Fuero militar: primer 'round'

Con el gobierno anunciando que no será un cheque en blanco para los uniformados y los críticos insistiendo en que se ha abierto una tronera a la impunidad, la plenaria del Senado aprobó el martes 11 en la noche, en su octavo y último debate, la ampliación del fuero militar. Con la perspectiva de que una ley estatutaria para reglamentarlo se discuta en el Congreso el año entrante y los 12 meses de plazo que se dieron a la Fiscalía para decidir qué casos devuelve a la Justicia penal militar, la polémica en torno a este tema, que dominó 2012, no hará sino crecer en 2013.

La aprobación de esta reforma a tres artículos de la Carta Política es un triunfo del gobierno, de los militares y, ante todo, del ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón. Y es una derrota de los organismos defensores de derechos humanos, dentro y fuera de Colombia, que la criticaron duramente y ya anuncian demandas ante la Corte Constitucional.

El debate no pudo ser más polarizado. No solo hubo toda clase de argumentos a favor y en contra de la reforma, que iban del peligro de que genere impunidad a la necesidad de "seguridad jurídica" para los militares, sino que se llegó hasta a la soberanía nacional. José Miguel Vivanco, de la ONG estadounidense Human Rights Watch, adelantó hasta último minuto un lobby pertinaz. Le salieron al paso el procurador, el presidente del Senado y el ministro de Interior, que calificó la aprobación de la reforma como un acto de "autonomía y soberanía legislativa".

El ministro y los militares consiguieron lo que buscaban. El fuero se amplía. A la Justicia penal militar pasan todas las violaciones al derecho internacional humanitario (DIH) con excepción de siete delitos: los crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Detenciones arbitrarias, tratos inhumanos o degradantes y otras violaciones al derecho internacional serán vistas por la justicia castrense. Hasta ahora, todos los casos que no estuvieran directamente relacionados con el servicio militar estaban en manos de la Fiscalía y de jueces ordinarios.

Esto, en sí mismo un cambio sustancial, tiene una consecuencia práctica decisiva. La investigación inicial de hechos acaecidos en el conflicto armado será adelantada por organismos judiciales adscritos a la jurisdicción militar. Ellos harán los levantamientos y dispondrán de los primeros datos forenses y de balística, por ejemplo, en caso de una muerte en terreno. Como lo señaló un reciente comentario de Rodrigo Uprimny y Luz María Sánchez, del Centro de Estudios Socio-jurídicos DeJusticia, "será la justicia militar quien determine si la muerte fue un acto legítimo de guerra, una infracción al derecho humanitario que le corresponda investigar, o una ejecución extrajudicial que deba reenviar a la justicia ordinaria".

Las normas para juzgar todo delito cometido en relación con el conflicto armado serán las del DIH, no las de derechos humanos. Reivindicación central de los militares, que se quejaban de que los jueces ordinarios les aplicaban una "legislación de paz" (el Código Penal) a condiciones de guerra (que se rigen por el DIH). Aunque existe una evidente necesidad de armonizar la legislación penal colombiana con el DIH, los críticos han señalado que habría bastado una ley, no una reforma constitucional, para introducir los cambios.

Con la creación de dos nuevas instancias judiciales, los militares ganan claras posiciones en la determinación de qué delitos son competencia de la Justicia ordinaria o la militar. Tienen la mitad de los integrantes de la nueva comisión mixta, que decidirá en primera instancia sobre la competencia frente a casos en los que haya dudas. Y tienen cuatro de los ocho magistrados del nuevo Tribunal de Garantías que cumplirá funciones de control de garantías y de supervisión de los procesos y que reemplazará al Consejo Superior de la Judicatura como última instancia para decidir sobre competencia.

Por último, se logra el fortalecimiento de la Justicia penal militar (para lo cual se ha anunciado una inversión de 26.000 millones de pesos), la creación de un fondo especial para financiar su defensa, y que quede escrito en la Constitución que los uniformados serán detenidos en cárceles especiales o, en su defecto, "en las instalaciones de la unidad a la que pertenezcan".

La reforma se aprobó y entra en vigor de inmediato, salvo el Tribunal de Garantías, que deberá ser reglamentado. Pero enfrenta tres pruebas de fuego el año entrante, una jurídica, una legislativa y otra práctica.

Para empezar, la gran oposición a la reforma de parte de organismos de derechos humanos, locales y extranjeros, se traducirá en demandas de inconstitucionalidad que ya se han anunciado, con dos argumentos: el de que la reforma viola tratados internacionales suscritos por Colombia, y el de que constituiría una eventual sustitución de la Constitución, es decir, si lesiona la Carta el hecho de que jueces e investigadores militares, que son funcionarios de la rama Ejecutiva, adquieran funciones de la rama Judicial.

Otro gran debate será legislativo. Una ley estatutaria deberá tramitarse en el Congreso el año entrante para reglamentar el tribunal y la comisión, la armonización del DIH y la legislación penal, el funcionamiento de la Justicia penal militar y hasta un eventual Código Penal para la Policía, entre otros temas. Su trámite será con seguridad tan polémico como el de la reforma misma.

Por último, la reforma enfrenta una prueba práctica. A última hora se introdujo un artículo transitorio que da un año a la Fiscalía para identificar, junto con la Justicia militar, todos los casos de militares en su poder y determinar cuáles deben ser trasladados a la jurisdicción castrense. El senador uribista Juan Carlos Vélez dijo que en la Fiscalía hay casi 8.000 casos de militares. Solo tramitarlos demandará un esfuerzo que no se sabe si esa entidad, ya abrumada de procesos, está en capacidad de cumplir, como se dijo en el Senado.

La verdadera prueba serán los llamados falsos positivos, es decir, las muertes de civiles presentados por el Ejército como miembros de grupos armados ilegales, que fueron un inmenso escándalo en 2008. Aunque estos se han reducido dramáticamente -el presidente Santos aseguró hace poco que en 2012 no habría habido ni uno solo-, en la Fiscalía hay unos 1.700 procesos. Dos de los crímenes excluidos de la jurisdicción militar son las ejecuciones extrajudiciales y la violencia sexual, pero estos no están tipificados en la legislación penal colombiana.

Por eso, hay grandes dudas de qué pasará mientras la ley estatutaria reglamenta y define el tipo penal de 'ejecución extrajudicial'. El ministro de Defensa ha prometido que no pasarán a la Justicia ordinaria y el fiscal que va a poner la lupa sobre estos casos, pero se teme que los abogados de los implicados demanden que, como el delito de ejecución extrajudicial no existe en Colombia, sus apoderados pasen a la Justicia militar. Si esto llega a ocurrir con un alto número de casos de presuntos falsos positivos, el escándalo puede ser mayúsculo y los críticos de la reforma verían confirmados sus peores temores sobre la impunidad.

DeJusticia calificó la reforma como un "apoyo envenenado" a los militares, por sus eventuales implicaciones. Aun si la reforma supera las demandas de constitucionalidad y el trámite de la ley estatutaria, si la Justicia penal militar no logra "brillar" por su independencia, como prometió el comandante del Ejército, Sergio Mantilla, y si muchos casos de falsos positivos terminan devueltos a la Justicia castrense, el gran triunfo Legislativo de los militares y el ministro de Defensa puede terminar volviéndose un inmenso fiasco.