La acción de tutela: salvaguarda de la vida y la salud de los colombianos

En 20 años de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela ha sido la principal herramienta jurídica que ha permitido a miles de colombianos el acceso, goce y disposición de las distintas prestaciones consagradas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, adicionalmente, de contenidos no previstos en los planes obligatorios.

Durante estos años, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la salud a través de la acción de tutela por tres vías. La primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; la segunda, reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección (niños y niñas, adulto mayor, sujetos en condición de discapacidad, etc.); y la tercera, afirmando su fundamentalidad por razón de su estrecho vinculo con el derecho a la dignidad humana. La forma como se materializa el acceso a los servicios de salud, depende del tipo de vinculación o de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La acción de tutela, además de haber permitido revisar la naturaleza jurídica del derecho a la salud, también ha permitido conocer las necesidades y los desarrollos tecnológicos que demanda la sociedad, en un sistema de salud que ha pretendido limitar los costos, con perjuicio de los derechos ciudadanos y de la autonomía médica.

Es así como, la Defensoría del Pueblo, encontró en los primeros análisis de los años 1999-2003, una demanda mayoritaria en protección del derecho a la salud de pacientes con VIH/SIDA que solicitaban el examen de carga viral y medicamentos tri-conjugados, requerimientos que se incorporaron al POS entre el 2004 y el 2005. Con posterioridad, en las investigaciones subsiguientes, se encontró un crecimiento en la demanda de mastectomias (2003-2005) y del lente intraocular (2006-2008).

En el último informe “La Tutela y el Derecho a la Salud 2009”, la Defensoría encontró que las solicitudes más frecuentes en los contenidos No POS son medicamentos (54,4%) y prótesis (20,8%). Los medicamentos más requeridos son: el clopidogrel, las insulinas de nueva generación y el rituximab. En todo este tiempo se ha observado que los ciudadanos demandan el reconocimiento de medicamentos de reciente o nueva tecnología para tratamientos de cáncer, servicios cardiovasculares y oftalmológicos. De nada sirve el conocimiento de aquello que efectivamente se demanda en el sistema, si las autoridades omiten dicho conocimiento en el proceso de actualización de los planes de beneficio. Esta omisión no sólo repercute en la permanente violación de los derechos sino también en los problemas de congestión judicial, frente a solicitudes que han sido ampliamente debatidas y reconocidas por las autoridades judiciales.

Lo más preocupante en los informes elaborados por la Defensoría del Pueblo, son las tutelas para reclamar servicios que hacen parte del POS. En el último ejercicio se encontró que el 68,2% de las solicitudes incluyen procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos en el plan obligatorio, frente a la disminución en el ejercicio de la acción de tutela para reclamar procedimientos No POS (31,8%), entre otras, debido a la ampliación de competencias de los comités técnicos científicos, las cuales son aprobadas en gran proporción, ya que su recobro ante el Fosyga es más rápido y efectivo.

La interposición de la acción de tutela para solicitar el otorgamiento de procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos en el POS, es la infracción más grave en que se puede incurrir frente al derecho fundamental a la salud, pues es someter al ser humano al trato denigrante de tener que reclamar aquello que por derecho -sin discusión- le corresponde.

No cabe duda que se ha desperdiciado una gran oportunidad de analizar los reiterados recobros por No POS (pues estos son el sensor que monitorea las necesidades en salud de los usuarios y los requerimientos de nuevas tecnologías). Ha sido como ver pasar el agua por debajo del puente, permitiendo la consolidación de una nueva fuente de recursos, de la cual presuntamente se han aprovechado quienes hoy en día son denunciados por corrupción. Valdría la pena preguntarse qué hubiese ocurrido de haberse avalado la constitucionalidad de la fallida reforma a la salud a través del uso de la emergencia social, cuando supuestamente se argumentaba la falta de recursos para la ampliación de cobertura y unificación del POS.
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La difusión de la existencia de una zona gris en el plan de beneficios, parece no haber tenido una intención distinta, que incentivar el uso del instrumento del recobro. En la salud el problema nunca ha sido la tutela, sino la demora en la adopción de políticas para ajustar los beneficios, los modelos de servicio, los precios o tarifas, con el fin de satisfacer las necesidades reales de los usuarios, para asegurar una vida digna y de desarrollo personal, en la que prime un enfoque de derechos y no exclusivamente de gestión.

Las limitadas inclusiones que se le han realizado al POS durante los 18 años de incumplimiento al mandato de la Ley 100 de 1993 de ser revisado cada dos años, se debió a la presión judicial: A la presión de los jueces de tutela en la protección de los derechos fundamentales. Que se mantenga la acción de tutela y que no se limite su alcance, sólo así se podrá continuar materializando los principios de un Estado Social de Derecho, en el que debe primar la justicia, la inclusión social y el respeto de los derechos humanos.

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*Jairo Alberto Betancourt y Miguel Polo Rosero, miembros del equipo investigativo del Programa de Salud y Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo.