LA HORA DE LOS INOCENTES

LOS MINISTROS DE GOBIERno y Hacienda en la cárcel? Suena ridículo, pero como están las cosas hoy en el país, no sólo ellos sino centenares de funcionarios de la administración pública, incluyendo varios ex ministros de este Gobierno, podrían acabar tras las rejas de hacer carrera unas tesis jurídicas que ahora están sobre el tapete.
El origen de todo el problema nació cuando en el mes de mayo del año pasado durante las sesiones de la Asamblea Constituyente, se reunieron los ministros de Gobierno y Hacienda, Humberto de la Calle y Rudolf Hommes, el procurador General de la Nación, Carlos Gustavo Arrieta, el entonces director general de presupuesto, Héctor José Cadena y el constituyente Luis Guillermo Nieto Roa, quien era uno de los más críticos opositores de la figura de los auxilios parlamentarios. El propósito de esa reunión, era el de definir cómo se deberían manejar los auxilios en la etapa de transición entre las dos constituciones. En otras palabras, todo el mundo reconocía que a partir de la vigencia de 1992, no podrían existir auxilios. ¿Pero qué se debía hacer con los que ya estaban decretados en el momento en que el punto estaba siendo debatido en la Constituyente? Había que diseñar algún tipo de mecanismo que permitiera resolver este impasse.
Así se hizo. En una primera instancia se preparó un acto constitucional de vigencia inmediata en el cual se pretendía reglamentar el tema e implementar una serie de controles que garantizaran el uso adecuado de los recursos. Pero el Gobierno no consideró idóneo ese mecanismo y propuso más bien ocuparse directamente del tema mediante una resolución, donde se recogieran todas las inquietudes planteadas en las reuniones de la Constituyente. Ese fue el origen de las resoluciones 113 y 148 expedidas en junio del año pasado por el Ministerio de Hacienda, que establecieron el procedimiento para la ejecución presupuestal de los auxilios que ya se encontraban decretados. Ese procedimiento incluía la verificación del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos por parte de la Procuraduría, para que fuera ésta, según las palabras del ministro de Gobierno, Humberto de la Calle -en explicación a la plenaria de la Asamblea Constituyente el 26 de mayo del año pasado- " la que preste ese servicio de veeduría moral sobre la forma como se aplican y ejecutan estos auxilios".
Hasta ahí todo iba bien. Se pagaron auxilios por más de 2.300 millones de pesos y se rechazaron 1.200 millones por parte de la Procuraduría. Pero este año se presentaron dos eventos que le han cambiado el rumbo a las cosas. El primero fue el auto de detención dictado por el juez 23 de Instrucción Criminal, César Tulio Lozano, contra el alcalde mayor de Bogotá, Juan Martín Caicedo Ferrer. El segundo fue el pronunciamiento del veedor del Tesoro, Jorge García Hurtado. Los dos consideraban que el pago de auxilios después del 4 de julio de 1991, sin importar la vigencia en que hubieran sido decretados, era contrario a la Constitución Nacional.
La actuación de estos funcionarios, particularmente la del segundo, ha suscitado controversia y confusión. Muchas personas han considerado que el veedor, cuya función de acuerdo con el artículo 34 transitorio de la Constitución, es la de velar por el buen uso de los recursos del tesoro en las campañas electorales, se está extralimitando en sus funciones, fiscalizando el gasto de recursos que no tienen nada que ver con la política, sino con el sostenimiento de entidades legítimas sin ánimo de lucro.
En todo caso, válidas o no las tesis del juez 23 y del veedor, el hecho es que su posible interpretación jurídica ha invertido las cosas a tal extremo que la semana pasada reinaba un clima de preocupación generalizado en el alto gobierno. Más de la mitad de los ministerios habían pagado auxilios, casi siempre reales y necesarios, acogiéndose a las normas de la etapa de transición. Si estas normas acordadas no tienen ningún peso jurídico ante la prohibición total de auxilios de la nueva Constitución, todos los funcionarios que se limitaron a seguirlas, comenzando por dos ministros de Estado, podrían acabar al lado de Juan Martín Caicedo.
La situación de Humberto de la Calle es la más complicada, por ser el ministro de Gobierno quien tiene que firmar, según establece la ley orgánica de presupuesto, las resoluciones mediante las cuales se distribuyen individualmente los auxilios que han sido decretados por la comisión cuarta del Senado o de la Cámara. La de Rudolf Hommes estaría comprometida en la medida en que el Ministerio a su cargo, es el que se ocupa de todos los temas presupuestales. A pesar de que no es ordenador de gasto es el intermediario obligatorio de los auxilios girados por los demás ministerios.
Obviamente, estos casos a pesar de sus similitudes con el del alcalde Caicedo, no son idénticos. A este último se le acusa de haberse puesto de acuerdo con el Concejo de Bogotá para adelantar los trámites necesarios para la creación de un paquete de auxilios de más de 1.600 millones de pesos, que fueron repartidos a prorrata entre los 40 concejales de la ciudad. El caso de los dos ministros fue el de implementar y garantizar la repartición organizada y correcta de auxilios que ya habían sido decretados y que eran considerados indispensables. Por otro lado nunca existió duda sobre la legalidad de los auxilios a nivel nacional frente a la Constitución de 1886. El mandato del artículo 76 numeral 20 fue reglamentado por toda una serie de leyes que desarrollaron la materia. De otra parte, los auxilios nacionales fueron decretados por el Congreso en 1990, se pagaron siguiendo estrictamente las instrucciones de la Asamblea Nacional Constituyente y contaron en cada caso con la aprobación de la Procuraduría.
Pero todas estas elucubraciones jurídicas no cambian el hecho de fondo, de que dolo o no dolo, el giro de cualquier auxilio después de la fecha de promulgación de la nueva Constitución, puede ser considerado una violación de la misma. Y si en el caso de Juan Martín Caicedo, un juez determinó que esta violación se tradujera en cárcel, hay quienes se han planteado, si por analogía no le podría suceder lo mismo a todos los funcionarios, que amparados en la legislación transitoria, hayan sido un eslabón en el proceso del decreto y pago de cualquier auxilio.
Es necesario, entonces, plantearse toda una serie de preguntas.
¿Los auxilios que ya estaban decretados quedaron amparados por la prohibición que establece el artículo 355? ¿La conducta de los funcionarios que pagaron auxilios es violatoria de la Constitución? ¿Todo acto que sea contrario a la Constitución constituye un delito? Y si constituye delito, ¿cúal?
En cuanto a la respuesta a la primera pregunta las posiciones son encontradas. Existe toda una serie de posibilidades que va desde el ángulo radical de quienes comparten la tesis del juez 23 y del veedor hasta quienes creen que no existió ninguna ilegalidad en la actuación de los altos funcionarios del Estado. Los primeros sostienen que el artículo 355 de la Constitución Nacional, que establece la prohibición de decretar auxilios, entró a regir en forma inmediata y que deroga de manera tácita todas las normas que le sean contrarias. Forma parte de esta interpretación el argumento de que por la palabra "decretar" debe entenderse todo un proceso complejo que termina en el pago y que por ende la prohibición abarca todos esas fases.
En el otro extremo están quienes consideran que el artículo sólo se puede aplicar hacia el futuro y que en consecuencia sólo afecta los auxilios que se hubieran podido decretar a partir del 4 de julio de 1991, fecha en que entró a regir la nueva Constitución. Sostienen que la prohibición se refiere únicamente al acto de crear auxilios. Entre estos últimos, está el propio procurador Arrieta, quien en una carta del jueves de la semana pasada en la que responde una consulta de los ministros de Gobierno y Hacienda y del director del Departamento Nacional de Planeación, afirma que "La procuraduría no comparte el criterio de que cualquier pago de auxilios nacionales a partir de julio de 1991, sea inconstitucional, pues que considera que son procedentes de aquellos que se realicen después de tal fecha, siempre y cuando correspondan a procedimientos amparados en la Constitución, las leyes o las disposiciones administrativas preexistenciales, y estén sometidos al proceso extraordinario previo y posterior de control como el establecido a nivel nacional por la resolución 113 de 1991 y de mas normas concordantes".

La respuesta a la segunda pregunta sobre si la conducta de los ministros y los altos funcionarios que pagaron auxilios es violatoria de la Constitución, dependería entonces de la interpretación que haga quien tenga que conocer del caso. La pregunta entonces sería quién establece y cómo si los funcionarios son culpables.
Normalmente los funcionarios que incurren en actos ilegales pueden estar frente a dos alternativas: una irregularidad administrativa o un delito. Si se trata de irregularidades administrativas es a la Procuraduría a la que le corresponde establecer si efectivamente el acto o el hecho investigado constituye tal irregularidad. En caso de que esta se compruebe, el Ministerio Público puede censurar, amonestar, suspender, multar o destituir al funcionario, además de imponerle la pena accesoria de inhabilitarlo para ejercer cargos públicos. El punto, sin embargo, en este caso, es que mal puede iniciar la Procuraduría una investigación de oficio cuando el procedimiento adoptado contemplaba la declaratoria de legalidad por parte de ese organismo y en el caso de cada auxilio pagado se produjo un oficio que afirmaba a la letra:"Me permito comunicarle que la documentación de los auxilios de iniciativa parlamentaria, otorgados a (...), cumplen con los requisitos exigidos en las normas legales vigentes, por tanto esta oficina imparte su aprobación para que continúe con el trámite correspondiente...". Esos oficios iban firmados por la procuradora delegada para asuntos presupuestales, Alexandra Baquero.
Por todo lo anterior, el Ministerio Público estaría inhabilitado para actuar de oficio en casos relacionados con estos auxilios. Cabría entonces la posibilidad de que se presentara una denuncia por parte de un tercero ante ese organismo de control. En tal evento el Presidente de la República tendría que nombrar un procurador ad- hoc, que de manera independiente, investigara la actuación del funcionario acusado.
En el caso de que la actuación del funcionario constituya no una irregularidad administrativa. sino un delito, la investigación y la acusación le corresponderían, dependiendo de la jeraquía, a un juez de instrucción criminal y, en el caso de los ministros del despacho, al Fiscal General de la Nación. Este funcionario determinará si existe mérito para acusar. De no existir en su concepto un delito. el denunciado quedaría exonerado. Por el contrario, si encuentra méritos para acusar, lo tendría que hacer ante la Corte Suprema de Justicia. El Fiscal puede actuar por iniciativa propia o por denuncia que presente cualquier, ciudadano. Para que exista un delito se requiere que la conducta esté tipificada por el Código Penal, sea antijurídica y culpable. Cabe entonces preguntarse ¿qué delito constituye el haber pagado auxilios previamente decretados? La respuesta podría incluir varias posibilidades, que van desde el prevaricato por acción -que se presenta en el caso del empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley- hasta el peculado en cualquiera de sus formas.
Sin embargo, para que se configuren estos delitos tiene que existir una actuación dolosa o culposa previa por parte de los funcionarios acusados. Y lo que sí resulta evidente de toda la actuación de los ministros de Gobierno y de Hacienda y de muchos otros altos funcionarios del Estado, es que no sólo no hay dolo de ninguna naturaleza, sino que difícilmente se les puede pedir que hubieran tomado más precauciones para no actuar por fuera de la ley. Se ajustaron a las prescripciones de la resolución 113 y se cuidaron en cada caso de no obrar sin el concepto de legalidad previo de la Procuraduría. Las palabras del propio Hommes, cuando afirma que "en ningún momento tuve dudas de que estábamos actuando bien", son bastante elocuentes.
Si de algo se les puede acusar en últimas, es de haber incurrido en un error de interpretación de la Constitución. Pero equivocarse no es un delito y mal se puede pretender llevar a la cárcel a un funcionario por este concepto. Aun si se llega a determinar que las normas transitorias violaban la Constitución, esto lo que implica es que se decrete la nulidad de los actos, pero aun así no necesariamente se configura un delito por la ausencia comprobada de dolo. Esta ausencia es tan evidente que el ministro de Gobierno, tan pronto como se decidió cuál sería la política frente a los auxilios, se la presentó oficialmente a la Asamblea Constituyente en una sesión plenaria. En otras palabras, si esto es interpretado hoy como un delito, sería el primer caso en que el delicuente anuncia ante un cuerpo constituyente su intención de actuar en forma contraria a la ley.
Buena parte de todo este problema se generó por un fenómeno muy frecuente en la vida colombiana: la improvisación. Por la premura con que se actuó en la Constituyente, no se previó con calma un mecanismo efectivo de transición que permitiera desmontar una figura tan arraigada como la de los auxilios parlamentarios sin traumatismos. Lo grave es que pueden terminar pagando justos por pecadores, pues lo que va a pasar es que por estar ocupados en saber si un ministro u otro puede estar enredado por el pago de auxilios, se está dejando de lado el problema de fondo: el de saber qué pasó verdaderamente con los recursos que se giraron y si cumplieron efectivamente con su destinación original.
A pesar de lo absurdo de este caso, en un país santanderista como Colombia, donde todo el mundo puede terminar denunciado, no es imposible que semejante enredo constituya un banquete suculento para cualquier abogado en busca de protagonismo. Ante las implicaciones políticas del caso, todo lo que pueda llegar a suceder, ya sea por acción o por omisión, tiene efectos de mucha repercusión. Por esto es conveniente que el tema se ventile sin misterio ante la opinión pública. De llegar el caso a alguna instancia jurídica, ya sea el Fiscal General de la Nación o un procurador ad-hoc, habrá que manejarlo con claridad total, para salir del problema sin suspicacias ni sospechas de ningura clase. En todo esto al fin y al cabo, no hay nada que ocultar.