Legitimidad y DIH: Por Rafael Nieto

Mis columnas sobre el derecho a la legítima defensa que tienen militares y policías cuando son atacados por grupos armados, han generado airadas reacciones de Gustavo Gallón y de Jorge Iván Cuervo. Era inevitable.

Gallón trata de ser gracioso en su carta. No lo logra. Gustavo no tiene ni una pizca de humor y cuando lo intenta le sale mal. Como ahora, donde además peca de muy mala memoria o de muy mala intención. El lector sabrá calificarlo. Como sea, su anécdota sobre el profesor Kalshoven es distorsionada y no se ajusta a la verdad. La historia real está publicada en los comentarios finales de un artículo de mi autoría publicado en un libro sobre Derecho Internacional Humanitario (DIH), publicado entre otros por el Comité Internacional de la Cruz Roja, cuyos apartes correspondientes se encuentran al final de esta nota. Es falso, en todo caso, que yo haya sacado de contexto a Kalshoven o que haya dicho que la tesis expresada era equivocada. En fin, lo que no dice Gustavo es que las reacciones de los estudiantes a sus sesgados planteamientos fue de tal magnitud que él, en lugar de refutar, optó por ir a guarecerse del aguacero de argumentos en su contra debajo de las faldas del entonces decano de la Facultad de Derecho de la Javeriana, quien salió a proteger a su cuestionado conferencista pidiéndole a los estudiantes que lo trataran con conmiseración. Hay que entenderlo: Gustavo es poco dado a la dialéctica y la polémica lo pone nervioso. Es más fácil asumirse poseedor de la verdad que defenderla con buenas razones.

Pero vamos a los asuntos de fondo. Como he dicho, el DIH se construye sobre la base de la inmunidad de la población civil y de sus bienes y de la necesidad de protegerlos de los ataques de los combatientes . Ello supone que necesariamente se distinga entre combatiente y persona civil y entre objetivo militar y bien civil. Los combatientes y los objetivos militares son blancos legítimos y, en consecuencia, puede ser objeto de ataque. La población civil y sus bienes no, en principio.

El famoso “radioaficionado” del que habla Gallón no es en verdad un civil, aunque vaya sin camuflado y no porte armas de fuego de manera abierta. Su arma es la radio por la cual transmite. Pero incluso si en su origen fue un civil, en la medida en que le proporciona información al enemigo sobre la posición de las tropas y le da una ventaja militar, participa directamente en el combate y, en consecuencia, se le trata como combatiente. “Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure esta participación”, dice el numeral tercero del artículo 13 del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra. A la luz del DIH el de la radio es, por tanto, un blanco legítimo y puede ser objeto de una acción militar . Por supuesto, con miras a neutralizarlo no puede ordenarse un bombardeo, como sugiere Gallón que yo he dicho. Esa sería una respuesta desproporcionada. Pero ese sujeto, que no es “radioaficionado” sino combatiente, sí puede ser objetivo de un francotirador. Eso, precisamente, es lo que decía el profesor Kalshoven, repetía yo en clase, y lo que descompuso a Gallón. Baste aquí con agregar que este caso fue usado por los instructores del Comité Internacional de la Cruz Roja y por mí en numerosas ocasiones, para mostrar la importancia de entender a cabalidad quien es y quien no es un combatiente a la luz del DIH.

Con los bienes civiles ocurre, como dije en mis columnas, que aunque en principio están protegidos, pueden perder su inmunidad si son usados para el ataque. Ciertamente este uso indebido de un bien civil constituye una infracción al DIH. Pero no lo es la respuesta a ese ataque y esto es lo que no quieren entender ni Gallón ni Cuervo. En efecto, la inmunidad de la población civil y sus bienes no es absoluta. Se pierde si el civil se torna combatiente participando directamente en las hostilidades. Y se pierde si el bien es usado para obtener una ventaja militar. Más aun, el DIH reconoce que incluso bienes y vehículos de especial protección, como los del personal sanitario y religioso, pierden su inmunidad si son usados para atacar al enemigo. Dos ejemplos muestran lo que digo. Uno es el caso del uso de la torre del campanario de la iglesia del pueblo para apostar un francotirador y obtener las ventajas del dominio visual del área y del tiro desde arriba. Otro es el uso ambulancias para atacar desde ellas retenes militares o policiales. Ambos corresponden a casos reales de infracciones al DIH por parte de las Farc que han dejado muchos militares y policías asesinados. Pues bien, en ambos casos el DIH reconoce que esos bienes dejan de estar protegidos y pueden ser el objetivo del uso defensivo de la fuerza por parte de quienes son atacados desde ellos.

En efecto, no hay violación al DIH porque, como he dicho, primero, el bien protegido que se usa para un ataque deja de serlo y pasa a convertirse en objetivo militar. Así lo reconoce el Manual sobre el de Derecho de la Guerra del Comité Internacional de la Cruz que sostiene textualmente que “la protección a la cual tienen derecho las personas y bienes particularmente protegidos no podrá cesar más que en el caso de que se los utilice con el objeto de realizar actos perjudiciales para el enemigo” . Segundo, el principio básico del DIH, y habría que agregar que también del derecho de los derechos humanos y del derecho interno, es el de legítima defensa, de acuerdo con el cual todas las personas tiene derecho de usar la fuerza en la medida en que sea necesario para defender su vida e integridad física o la de las personas que están con ellas.

Negar este principio, como pretenden hacerlo Gallón y Cuervo, es negar a militares y policías su derecho a la legítima defensa, impedirles que puedan defender su vida, obligarlos al martirio, a la inmolación. Supone que, además, militares y policías no puedan cumplir sus tareas constitucionales y legales. ¿O será acaso que ambos creen que muertos los policías y militares sí las cumplen? Además, la tesis de Gallón y Cuervo es un incentivo adicional para que las Farc sigan violando el DIH, pues les otorga absoluta impunidad para usar viviendas de civiles, iglesias y ambulancias, para atacar unidades militares y policiales.

Gallón sostiene que el reconocimiento del derecho de legítima defensa de los militares y policías frente a ataques que reciban desde bienes civiles es una violación al principio de no reciprocidad, según el cual la infracción del DIH por una de las partes que combate no autoriza a la otra para la comisión de violaciones similares. Lo que no quiere entender Gustavo, o se hace el que no entiende, es que la respuesta militar o policial en estos casos no constituye una violación al DIH y, por tanto, no es una violación al principio de no reciprocidad. Es indudable que el ataque de las Farc a militares y policías desde bienes civiles es una violación al DIH. Pero la respuesta de los uniformados a tales ataques no es nada distinto que el ejercicio válido y reconocido del derecho de legítima defensa y, aunque no le guste a Gallón, que prefiere a los militares y policías en situación de indefensión, no es una violación al DIH. En consecuencia, esa defensa no vulnera el principio de no reciprocidad.

Otro asunto es el de la naturaleza y calidad de la respuesta militar y policial cuando es atacada. Esa respuesta, ya lo dije yo en mis columnas, no puede ser desproporcionada. En efecto, militares y policías deben tomar todas las precauciones que sean posibles para no afectar o afectar lo menos posible a la población civil y a sus bienes. El DIH no admite los ataques indiscriminados y pide que se use la fuerza de manera proporcionada al objetivo que se ataca y a la ventaja militar que se busca. Pero Gallón y Cuervo ponen en mi boca palabras que no he pronunciado. Nunca he dicho que hay que hacer un bombardeo para neutralizar al combatiente de la radio en el ejemplo da Kalshoven y nunca he sugerido que hay que bombardear las viviendas en que se esconden los guerrilleros. En ambos casos la respuesta militar o policial es excesiva y se violaría el principio de proporcionalidad.

Sin embargo, es indudable que el DIH sí autoriza el uso de la fuerza para los militares y policías en respuesta al ataque de la guerrilla. El hecho de que accidentalmente se produzcan víctimas civiles o daños en sus bienes no niega a los miembros de la fuerza pública ese derecho. Más aun, aunque me he referido sólo a la respuesta defensiva de militares y policía frente ataques de la guerrilla que abusan de bienes civiles, habría que agregar que el DIH va más allá y acepta que en los ataques se produzcan “incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes civiles, o una combinación de pérdidas y daños [siempre que no sean] excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” .

Habrá que decir que sostener que mi argumento justifica el ataque de las Farc a Bojayá es una soberana estupidez. El bombardeo con cilindros y morteros a Bojayá, que dejó una centena de civiles muertos, es una gravísima infracción al DIH y no es de ninguna manera comparable con los hechos que estamos estudiando. Primero, porque en Bojayá hablamos de un ataque y en los casos a los que me he referido, en cambio, se trata del derecho a la legítima defensa. Segundo, porque la iglesia de Bojayá donde se refugiaron los civiles y que bombardearon las Farc no era un objetivo militar. En ella no había combatientes, aunque Gallón tuerza los hechos y diga que ahí se parapetaron paramilitares, a modo de justificación del ataque por las Farc. Tercero, porque aunque hubiera sido cierto que los paramilitares se refugiaron en la Iglesia, el ataque de las Farc fue indiscriminado y abandonó toda proporcionalidad. Más claro es imposible.

En fin, Cuervo me acusa de sostener que el cumplimiento del DIH deja en “inferioridad militar a la Fuerza Pública en el conflicto” y que su aplicación “desmoraliza a las tropas”. Es absolutamente falso. Nunca, ni en mi calidad de profesor universitario y conferencista, ni en mis columnas, libros y artículos sobre el tema, he sostenido semejante cosa. Muy al contrario, creo que el respeto cabal del DIH es fundamental para militares y policías. Además de que es una obligación internacional y constitucional que hay que cumplir, ese respeto es indispensable para ganar el apoyo de la población, factor clave para el triunfo en los conflictos irregulares. Llevo casi veinte años trabajando sin descanso por la promoción y el respeto del DIH y los derechos humanos y diciéndolo así en todos los lugares donde me han invitado. La legitimidad pasa, pues, por el respeto del DIH.

Ahora bien, lo que no acepto y creo que no es correcto es sugerir que cuando la Fuerza Pública respeta el DIH, afecta su legitimidad. Eso, desafortunadamente, es lo que se desprende del artículo de Semana que se publica en esta edición cuando afirma que si los policías se hubieran defendido respondiendo al fuego de los guerrilleros parapetados en las casas (no “disparando contra los civiles”, como dice de manera equivocada la revista), “seguramente la mayoría de los 17 agentes [asesinados] estarían vivos (sic), pero el Estado habría sufrido una derrota tremenda en su legitimidad”. Pues no, no puede ser que el ejercicio de la legítima defensa y el respeto del DIH por parte de la Fuerza Pública supongan una “derrota tremenda” para la legitimidad del Estado. Entiendo, porque las conozco y he tenido que lidiarlas, que algunas ONG y sus funcionarios, entre ellos los que han decidido alzar su dedo acusador contra mí sólo porque defiendo el DIH, piensen de semejante manera. Pero me cuesta mucho y me duele más ver que haya periodistas que compartan tales puntos de vista. La sociedad colombiana tiene que dar este debate, de frente y con claridad. Es inaceptable que interpretaciones como las de Gallón y Cuervo obliguen a la muerte a militares y policías. Y es muy lamentable que la percepción de “legitimidad” del Estado pase por aceptar su asesinato.

RAFAEL NIETO LOAIZA

El caso del profesor Kalshoven:

“En un foro en la Cancillería en el que participó, el profesor Kalshoven le preguntó a un general de la República como abordaría una situación en la cual se localiza a una persona vestida de civil, aparentemente desarmada, transmitiendo a su enemigo por un radio de comunicaciones, desde la cima de una montaña, las posiciones de sus propias tropas. ¿Es esa persona un blanco legítimo a la luz del DIH? El general contestó que sí, porque el sujeto del radio estaba participando directamente en el combate. En ese momento el profesor le dijo al general: Muy bien, entonces le voy a dar tres opciones a la luz del DIH. Contésteme cuáles no son correctas y cuáles sí frente a ese blanco legítimo. ¿Cuál opción escoge usted para neutralizarlo? Tiene tres opciones: ¿Lo bombardea, usa un francotirador o desplaza una patrulla para que lo capturen? El general contestó que la opción correcta era usar la patrulla para capturarlo y Kalshoven, muy respetuoso pero firme, le señaló que la salida lógica para el DIH era el uso del francotirador porque si ordenara la captura pasarían varias cosas: que mientras la captura se realiza esa persona sigue transmitiendo al enemigo las posiciones de sus tropas, con los riegos que ello trae, que es factible que la persona sea un señuelo y que a su patrulla la embosquen y que, además, es muy posible que la persona pueda escaparse. La lógica del DIH, un derecho en la guerra, es que se use un francotirador para no perder la posibilidad de neutralizar el blanco y para salvar de todo riesgo a sus tropas.

Pues bien, con Roland Bigler, entonces delegado de la instrucción del Comité Internacional de la Cruz Roja, con Mauricio Hernández, entonces encargado de los programas de DIH en la Consejería Presidencial de Derechos Humanos, y con Fabricio López, jefe de divulgación de la Cruz Roja nacional, decidimos usar el caso en los talleres de capacitación que se realizaron con oficiales de estado mayor de las unidades militares. No tuvimos problemas en los dos primeros talleres. Pero en el tercero, donde se decidió invitar a funcionarios de la justicia penal militar, se levantó una auditora de guerra y, muy vehementemente, señaló que la solución propuesta conllevaba un homicidio a la luz del derecho interno. Fíjense ustedes la complejidad del tema. Y ojo, para nosotros como académicos puede ser más sencillo. Pero, sin duda, no lo es para un militar que está todo el tiempo obligado a tomar decisiones operativas de combate. En Colombia, ceñirse estrictamente al DIH podría significar, para un policía o para un soldado, devenir en delincuente. No soy tan ingenuo como para no ver las dificultades y para no resaltar que no parece haber nadie en nuestro país dispuesto a hacer un debate a fondo sobre las dificultades de la aplicación simultánea de los tres ordenamientos [el DIH, el derechos de los derechos humanos y el derecho interno]”*.

El artículo de donde he hecho estos extractos lo publiqué hace casi diez años. Hoy el debate sobre las dificultades de la aplicación simultánea y coherente del derecho internacional humanitario, el derecho de los derechos humanos y el derecho interno, sigue sin realizarse.

*Páginas 377 y 378 del artículo Algunas observaciones acerca del delito político y la aplicación del DIH en Colombia, de mi autoría, publicado en el libro Derecho Internacional Humanitario Aplicado, del Comité Internacional de la Cruz Roja, Tercer Mundo Editores, Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Pontificia Universidad Javeriana y Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1998.


Notas de pie de página

1.Para una descripción de lo principios básicos del DIH puede leerse, entre otros, mi artículo La aplicación del DIH y los acuerdos humanitarios en Colombia, en el libro Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Problemática y aplicación, publicado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1998.
2. “Si una persona civil participa directamente en las hostilidades, no se beneficia evidentemente de ninguna protección contra los ataques” agregan los comentarios al Protocolo II, en la página 45 de la versión en español publicada por el Comité Internacional de la Cruz Roja y Plaza y Janés, Bogotá, 1998.
3. Página 55 del Manual sobre el Derecho de la Guerra para las Fuerzas Armadas de Fréderic de Mulinen, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1991. En el mismo sentido, dice la Cruz Roja Española que “la protección otorgada a los bienes civiles –tal y como ocurre con la conferida a las personas civiles- no es absoluta, sino que se halla limitada en tanto no se utilicen para contribuir eficazmente a la acción militar, ya que los bienes no son inalterablemente civiles, sino que depende del destino que se de a los mismos”. Página 193 del libro Protección de las víctimas de los conflcitos armados de Julio Jorge Urbina, Tirant Monografías, Valencia, 2000.
4. Página 12 del Diccionario de Derecho Internacional de los Conflcitos Armados de Pietro Verri, publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja y Tercer Mundo, Bogotá, 1988. En el mismo sentido véanse las páginas 87 a 89 del Diccionario Práctico de Derecho Humanitario de Francoise Bouchet-Saulnier, Barcelona, 2001, y los principios de conducción de las operaciones y de combate del Manual sobre el Derecho de la Guerra ya citado.

*Profesor de Derecho Constitucional, Internacional Público, Derechos Humanos y DIH