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| 10/9/1989 12:00:00 AM

¿SE HARA JUSTICIA?

Un grupo de juristas estudió para SEMANA las recientes medidas anti-mafia. Este es su diagnóstico.

¿SE HARA JUSTICIA?, Sección Nación, edición 384, Oct  9 1989 ¿SE HARA JUSTICIA?
La declaración de guerra del gobierno contra el narcotráfico se ha traducido hasta ahora en trece decretos legislativos dictados en ejercicio del articulo 121 constitucional. Como esta misma norma lo dispone, todas las medidas gubernamentales de estado de sitio deben ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para determinar, en el término de 40 dias, si ellas están o no de acuerdo con la Constitución. El criterio con base en el cual se pronuncia la Corte es su propia interpretación de la ley fundamental. Dicha interpretación se enmarca en una tradición jurisprudencial que se remonta a 1910 y consiste esencialmente en una lectura del articulado constitucional que combina dos perspectivas: el entendimiento lógico de las normas, segun su sentido obvio o literal, y la defensa del orden juridico, con arreglo a las grandes tendencias de la política estatal y de la opinión ciudadana.
En materia de estado de sitio o ley marcial, la jurisprudencia prevaleciente desde 1944, con un breve parentesis en 1987, ha sido ampliamente permisiva para el gobierno, pues la Corte ha leido el articulo 121 como si en tiempos de guerra exterior o conmoción interior el Ejecutivo pudiese ejercer las más amplias facultades, como restringir o suspender las libertades ciudadanas, modificar las leyes del Congreso o intervenir la justicia, so pretexto del restablecimiento del orden publico. Puesto que los trece decretos del paquete politico contra los llamados carteles de la coca están siendo revisados por la Corte, resulta muy oportuno plantear brevemente el alcance de las medidas y sugerir el probable sentido del pronunciamiento de nuestro tribunal constitucional.
Los primeros siete decretos, que fueron expedidos el 18 de agosto contienen las armas estratégicas de la administración Barco en su ofensiva contra los narcotraficantes: la extradición (decreto 1860) y el decomiso o la ocupación de los bienes (decreto 1856). Las otras decisiones se refieren al Fondo de Seguridad de la Rama Jurisdiccional (decreto 1855), la incomunicación por siete dias de los retenidos (decreto 1859), la práctica de allanamientos por los jueces militares (decreto 1863), el incremento de las penas aplicables a los delitos politicos (decreto 1857) y la proscripción del proselitismo armado (decreto 1858).
La medida sobre delitos politicos, dicho sea de paso, no tiene relación directa con el narcotráfico y entraba innecesariamente las negociaciones de paz con las guerrillas al desmejorar, sin justificación aparente, la condición juridica de los alzados en armas.
Pero la extradición por via administrativa y la incautación sumaria de las propiedades de los narcotraficantes, que aparecen como las herramientas básicas de la estrategia gubernamental para reprimir a la mafia de la coca, suscitan grandes reservas desde el punto de vista normativo. En efecto, la extradición se regula mediante tratados internacionales de carácter bilateral y es un procedimiento judicial. En el decreto 1860, por el contrario, se convierte en una práctica puramente administrativa, por fuera de todo tratado internacional y más alla del control del Congreso y de la Corte, con lo cual se ponen en peligro las garantias procesales de los extraditables. Peor aun, al restablecer la discutida figura por esa via el gobierno colombiano insiste en ser uno de los pocos en el mundo que extradita a sus nacionales y reconoce a la vez que su justicia penal es incompetente para castigar a quienes violan la ley en su propio territorio. He aqui el fondo de la cuestión del narcotráfico: sin desconocer que la extradición a Estados Unidos es la única medida que aparentemente tiene efectos disuasivos o intimidatorios sobre los traficantes de coca, y sin olvidar tampoco que la demanda masiva del alcaloide ilicito en el mercado norteamericano constituye la dinámica de todo este negocio criminal, el problema más grave que afronta Colombia en este campo es la completa incapacidad de su sistema judicial para procesar en forma civilizada y eficiente el multiple conflicto que tiraniza a los colombianos. Mientras el Estado no asuma la tarea de invertir todos los recursos y realizar todas las reformas que requiere la reconstrucción de la justicia, nuestro pais seguirá careciendo de paz y las iniciativas puntuales que se adopten no harán más que trasladar la solución del problema a otras manos y a otros ámbitos.
En cuanto a la incautación sumaria de los bienes y valores de los sindicados de narcotráfico, baste decir que la formula recogida en el decreto 1856 se asemeja bastante a la confiscación que prohibe en forma absoluta el articulo 34 constitucional. Respecto de esta y otras herramientas de la politica antinarcoticos del actual gobierno, conviene recordar lo siguiente: la guerra contra la mafia de la coca está justificada por razones de orden publico e incluso de salvación nacional, pero no puede librarse ni conducirse de cualquier manera, por el contrario, debe hacerse conforme a derecho, de manera no solo juridica, sino además humanitaria, respetando las tradiciones constitucionales del pais y los derechos humanos de todos los individuos involucrados en la contienda. De otro modo, las autoridades pierden su legitimidad y se colocan al mismo nivel de barbarie y terrorismo de los narcotraficantes.
El segundo grupo fue expedido en agosto 24 e incluye cuatro decretos, que versan sobre destinación de bienes decomisados u ocupados (decreto 1983), revisión colegiada y reservada de los decretos de estado de sitio por la Corte (decreto 1894), represión del enriquecimiento ilicito por el sistema de testaferros (decreto 1895) y control de pistas de aterrizaje (decreto 1896). Llaman la atención los dos primeros. El 1893, que complementa al 1856 ya mencionado, encarga al Tribunal Superior de Orden Publico de la decisión definitiva sobre el destino de los bienes incautados a los narcotraficantes y convierte la clásica garantía democrática de la presunción de inocencia en la nueva y arbitraria figura de la presunción de culpabilidad al trasladar la carga de la prueba a los afectados por el decomiso o la ocupación, obligándolos a demostrar que los bienes "no proceden de actividad ilícita ni fueron utilizados en la comisión de un delito". El decreto 1894, por su parte, modifica indebidamente el trámite para la revisión de los decretos legislativos al disponer que el procedimiento será reservado y que la responsabilidad por el fallo será colegiada, pues no se podrá saber cuál fue la votación, quien fue el ponente y quiénes estuvieron a favor o en contra de la decisión mayoritaria de la corporación.
Este nuevo régimen, asi sea transitorio, como corresponde a todas las normas de estado de sitio, parece inconstitucional en razon de que el gobierno mal puede reformar un procedimiento que fue expedido en su momento, mediante el decreto 432 de 1969, con base en una autorización especial del constituyente de 1968 y que tiene, por tanto, una jerarquia juridica superior al acto que ahora pretende modificarlo.
El tercer y ultimo grupo de decretos, con fecha agosto 31 pasado, consta de dos medidas: una sobre la llamada Cuenta Especial para el Restablecimiento del Orden Publico (decreto 1965) y otra sobre el trámite de los juicios de competencia del Tribunal Superior de Orden Publico (decreto 1966). Mientras que la primera disposición se ocupa del manejo de los recursos que demanda la ofensiva antinarcoticos, la segunda aplica al transitorio Tribunal de Orden Publico el mismo régimen de secreto y responsabilidad colectiva que se ha establecido para la Corte, segun acaba de verse.

QUE HACER
A la luz de este somero repaso de los decretos antinarcóticos, ¿que debe hacer la Corte? Defender la Constitución, por supuesto, tal como se lo impone la propia ley fundamental en su articulo 214. Ello supondria, al menos en teoria, declarar inexequibles los trece decretos o buena parte de sus normas. Pero este escenario hipotético no es realista por cuanto la Corte apareceria obstaculizando la guerra santa del gobierno o favoreciendo de hecho, aun cuando no sea su intención, los intereses de los carteles de la coca. Más aun, la propia jurisprudencia histórica de la Corte en materia de ley marcial haria muy improbable un fallo adverso al gobierno. En efecto, con excepción de dos o tres sentencias expedidas en 1987, el máximo tribunal siempre ha legalizado a posteriori el empleo que la administración hace de las facultades del estado de sitio. Y los ultimos pronunciamientos importantes, proferidos en 1988 sobre el Estatuto Antiterrorista y la jefatura militar de Urabá, asi lo confirman.
No queda, entonces, más que el otro escenario posible, el de la declaratoria de exequibilidad de los trece decretos legislativos. En esta eventualidad, la más probable dadas las circunstancias, la Corte tendria que invocar el estado de necesidad que surge de la guerra total que las bandas de narcotraficantes le han declarado al Estado y a la sociedad civil en Colombia, para justificar las draconianas medidas gubernamentales en el marco de este conflicto armado sui generis. Pero los jueces constitucionales no podrian conceder su visto bueno al arsenal represivo de la administración Barco sin advertir, al mismo tiempo, que un uso tal del 121 sólo se justifica si se trata de combatir una criminalidad egoista y terrorista como la del narcotrafico que no transporta valor politico o moral alguno.
En otras palabras, el empleo de medios y métodos como los contenidos en los trece decretos para reprimir la delincuencia politica de la guerrilla u otras formas más inorgánicas de insurgencia social, que bien podrian adoptarse en el futuro mediante el recurso a la ley marcial, seria imposible de legitimar por la Corte en una perspectiva de constitucionalismo democrático.
Gustenos o no, en Colombia la Constitución ha terminado por ser lo que la Corte dice que ella es. Nunca como en la trágica coyuntura que atravesamos habia sido tan difícil y tan decisiva la tarea del Tribunal Constitucional. En la revisión de los decretos antinarcoticos se juega hoy el futuro de la politica del gobierno contra el crimen organizado, al igual que la credibilidad de la Corte y la posibilidad misma de superar la crisis por las vias del derecho.

EDICIÓN 1879

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