¿SE HARA JUSTICIA?

LA NUEVA CONSTITUCION APAGA ESTA SEmana su primera velita. Pero el ambiente no es del todo festivo. A un año de haber sido proclamada, la nueva Carta ya no despierta el mismo fervor, y muchos de los sueños que el país creyó posible realizar, han dejado de serlo, pero no para convertirse en realidades, sino para revelarse como objetivos quizá demasiado lejanos. La paz, el respeto de los derechos humanos, la moralidad administrativa, la renovación política, banderas que se alzaron para defender la necesidad de una reforma tan profunda como la que se dio, parecen hoy casi tan remotos como antes.
En esta hora de balances han surgido múltiples interpretaciones sobre lo que puede haber sucedido con la joven Constitución. Para algunos, su reglamentación legal ha sido lenta y esto ha convertido a muchas de las nuevas normas constitucionales en letra muerta.
Para otros, el problema radica en la propia Carta, pues por demasiado ambiciosa se habría transformado muy temprano en algo inaplicable. Finalmente, hay quienes creen que es pronto para juzgarla, pues las constituciones suelen vivir décadas y a veces siglos, y como dijera el columnista Rafael Santos Calderón, la nueva Carta colombiana "todavía está en período de lactancia".
Algo de verdad hay en cada uno de estos conceptos, pero en especial en el último. "Por ahora, más que el régimen de la nueva Constitución, lo que el país ha vivido es la transición hacia ella, y una transición es, por definición, traumática y compleja", dijo a SEMANA el ministro de Gobierno Humberto de la Calle, uno de los principales protagonistas del cambio constitucional.
La mayor prueba de ello parece ofrecerla el caso de la reforma a la Justicia, frente al cual, nadie espera milagros en tan poco tiempo. No resulta aventurado decir que lo que desencadenó el proceso constituyente, fue la convicción de que el país necesitaba un nuevo régimen en jurídico que, por encima de todo, garantizara que los delitos fueran castigados y que la impunidad dejara de ser la regla para convertirse en la excepción. La reforma judicial fue el móvil de los cambios constitucionales de 1979, que tumbó la Corte año y medio más tarde. Una década después -precisamente la década durante la cual la tasa de homicidios en Colombia aumentó de tres mil a 20 mil asesinatos por año-, era justicia lo que pedían los estudiantes que habían salido a las calles a los pocos días de la muerte de Luis Carlos Galán, y que semanas después promoverían la séptima papeleta.
Por esa razón, desde los más críticos hasta los defensores a ultranza de la nueva Constitución, todos se muestran de acuerdo en que el sí o el no de la Carta del 91 habrá que darlo en virtud de los logros que se alcancen en materia de justicia. Prácticamente ninguno de los objetivos que se trazaron los constituyentes resultará alcanzable si la justia falla. Como dice el fiscal General,Gustavo de Greiff, "la posibilidadf de que los cambios constitucionales impliquen de verdad positivas transformaciones en el país parte del supuesto de que, como en toda sociedad organizada, la justicia funcione".
Y De Greiff sabe por qué lo dice. A los 63 años, este viejo lobo de los mares del derecho preside la organización que tiene ahora la responsabilidad, como instrumento central del sistema mixto acusatorio que reemplazó el antiguo sistema inquisitivo con que operaba la justicia penal en Colombia, de hacer realidad el sueño de derrotar a la impunidad.
Y ese instrumento, en el que se han fincado tantas esperanzas, apenas entrará en pleno vigor este primero de julio, 361 días después de la proclamación de la nueva Carta.
Por todo lo anterior, SEMANA consideró necesario, antes que evaluar los resultados del primer año de la nueva Constitución, analizar las implicaciones de la puesta en marcha de la Fiscalía General. Esto no quiere decir que nada nuevo haya aún comenzado a operar en materia de la reforma a la justicia. De hecho, la controvertida acción de tutela lleva ya varios meses de vigencia y es posible hacerle un primer examen (ver recuadro).
LA REVOLUCION ACUSATORIA
En la historia contemporánea de las grandes reformas y revoluciones, el cambio ha tenido por objeto transformar las relaciones entre las distintas clases sociales, el sistema de escoger a los dirigentes o mandatarios, o la forma de reunir y relacionar a un determinado número de regiones. El caso colombiano es sin duda atípico. Más allá de todo lo anterior, que no estuvo ausente de la reforma del 91, el objetivo más importante fue transformar el conjunto de instrumentos para investigar los delitos y castigar a los delincuentes. El año pasado en el país, más que una revolución política, social o administrativa, lo que hubo fue una revolución judicial.
En efecto, desde las fallidas reformas del 77 y el 79 y más atrás aún, en los intentos de reforma constitucional de los tiempos de la violencia de los años 50, la justicia fue el tema central. No así en el plebiscito del 57 ni en la reforma del 68, en lo que los historiadores y constitucionalistas ven hoy las mayores debilidades de dichos procesos, porque no pusieron en la mira aquello que ya en aquel entonces comenzaba a hacer crisis: la Justicia.
Más aún, lo que permitió que mentalidades y filosofías tan disímiles como las de Antonio Navarro, Alvaro Gómez y César Gaviria se aliaran en el proceso constituyente, fue el acuerdo general de que lo que requería de una intervención quirúrgica de fondo, era el aparato judicial.
Pero ¿en qué consiste este cambio, definido por conceptos y palabras tan técnicas como el paso del sistema inquisitivo al sistema mixto acusatorio? Eso es justamente lo que el país podrá ver ahora que la Fiscalía General comience a operar con todas sus herramientas.
La justicia penal ha venido funcionando en Colombia desde hace muchas décadas en virtud de un sistema heredado del derecho francés. Definido como inquisitivo porque en él los jueces -como los inquisidores- investigan y también juzgan, había hecho agua en el país desde tiempo atrás en buena medida por su misma configuración.
Cuando un delito se cometía, la Policía, el DAS, la Direccion de Instrucción Criminal, o en algunos casos las Fuerzas Militares, investigaban los hechos, recolectaban las primeras pruebas y, sin haber completado la labor, ponían el asunto en manos de un juez de instrucción. Este hombre, siempre mal pagado, muchas veces mal preparado y sin ninguna protección, trataba de poner bajo sus órdenes a los agentes de esas entidades para continuar y si posible concluir el trabajo.
Sin nadie que lo orientara y sin que esos agentes le hicieran mucho caso, trataba de adentrarse en mundos muy disímiles, pues un mismo juez de instrucción podía verse obligado a investigar casi al mismo tiempo un intrincado delito bancario, un asesinato o una calumnia. Si milagrosamente lograba concluir la instrucción del proceso, y después de haberse hecho a un cúmulo inmenso de información, tomaba una decisión sobre el caso y en especial sobre los implicados:podía acusar a uno o varios y llamarlos a juicio.
Y en ese momento, su experiencia -por escasa o mala que hubiera sido- se desperdiciaba totalmente, pues tras la resolución acusatoria, el juez de instrucción no volvía a tener que ver con el caso.
Este pasaba a manos de un juez de conocimiento, que conducía el juicio y presidía la audiencia pública. El nuevo juez se enfrentaba a los abogados del acusado que, a diferencia de él, llevaban meses y hasta años, enterándose del proceso. En el mejor de los casos, un abogado se constituía en parte civil y trataba de aportar pruebas contra los acusados durante la audiencia y la preparación de ésta. Algo similar podía suceder con un fiscal de la Procuraduría, que tenía a su cargo vigilar el proceso. Pero en resumen, mientras al frente de la defensa había alguien preparado para el caso y responsable de sacar libre al acusado, al frente de la acusación simple y llanamente no había nadie.
El nuevo sistema acusatorio debe su nombre precisamente a que durante todo el proceso, tanto en la etapa de la investigación como en la del juicio, un fiscal tiene a su cargo sacar adelante la acusación. En Colombia se le llama mixto, porque según la Constitución la Fiscalía General "está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable" al acusado, a diferencia del sistema acusatorio tradicional en el que, como en los Estados Unidos, la Fiscalía dirige su acción exclusivamente a demostrar la culpabilidad del acusado.
Ya no habrá jueces de instrucción, sino fiscales integrados en unidades que operarán en las distintas regiones del país. La idea es que los distintos miembros de la unidad fiscal que quede a cargo de investigar un delito, se respalden conceptualmente entre sí, independientemente de que uno de ellos sea el directo responsable del caso investigado.
Ganarán sueldos que irán, en términos reales, de 350.000 pesos hasta 800.000 pesos. Contarán con protección de escoltas especiales de la propia Fiscalía, cuando así lo aconsejen las circunstancias. Dichos escoltas también tendrán sueldos dignos, de entre 200.000 pesos y 300.000 pesos.
Además, las unidades fiscales se constituirán por tipos de delitos, y surgirán fiscales especializados en delitos financieros, homicidios, secuestros, etc.
Cuando un delito sea cometido, su investigación será asumida por un fiscal, que de inmediato contará con el respaldo de agentes especializados de la propia Fiscalía, y eventualmente de agentes de la Policía, del DAS o de las Fuerzas Militares, que quedarán bajo su coordinación. Concluida la investigación y si decide acusar a uno o varios de los implicados, el fiscal llegará con el caso -que será su caso- ante el juez de conocimiento y continuará defendiendo su investigación, sus pruebas y sus conclusiones en la audiencia pública.
Pero el fiscal podrá también, con el aval del juez de conocimiento y dentro de los límites de los códigos, negociar la pena con los acusados que confiesen sus delitos, y ahorrarle así a la Justicia y al Estado, los costos de continuar el proceso. También estará en capacidad de ofrecerle, con la anuencia del juez, rebajas de penas a los acusados cuando éstos confiesen sus delitos y se declaren dispuestos a colaborar en la denuncia y comprobación de otros delitos, y en el castigo a sus autores.
En resumen, lo que veremos en pocos meses en Colombia serán escenas al mejor estilo de las películas gringas, con juicios en los cuales un fiscal y un abogado defensor se enfrentarán con todas sus armas, con todas sus pruebas y testigos para ganar un determinado caso.
Pero adicionalmente, la Fiscalía contará con una unidad especializada proteger a los testigos y víctimas, y en darles todo tipo de asistencia, desde sicológica, hasta la que les permita, si es el caso y así lo decide la Fiscalía, cambiar de residencia y de identidad.

LOS RIESGOS
Cambios tan dramáticos implican siempre grandes riesgos. El primero de ellos se deriva de la propia expectativa que hay en torno a la Fiscalía, que en opinión de Gustavo de Greiff "sólo podrá comenzar a mostrar resultados integrales en un año y medio". En efecto, la Fiscalía heredará montañas de expedientes y procesos inconclusos, plagados de los vicios de la vieja justicia. En sólo Bogotá, hay más de 250.000 casos que no han superado la etapa de indagación preliminar. "En esas circunstancias -agrega De Greiff-no se pueden esperar milagros".
Un segundo riesgo consiste en que todos estos cambios procedimentales no vengan acompañados de un profundo cambio de mentalidad, en especial a nivel de los jueces de instrucción que se convertirán a partir de este primero de julio, en fiscales. "Por eso, consideramos que tan importante o más que los elementos técnicos u operativos de la Fiscalía, es la formación de los fiscales en una nueva filosofía, la de que ya no son jueces sino acusadores", agrega el Fiscal General.
Pero habrá que enfrentar otros obstáculos. Capacitar a más de 1.800 nuevos fiscales, especializarlos, enseñarles a utilizar adecuadamente las nuevas herramientas, particularmente el ambicioso programa de sistematización de toda la información penal del país, sin cuya adecuada puesta en marcha será poco lo que se logre. También son previsibles algunos problemas con la reubicación de todo este personal, que implicará traslados a otras ciudades de una parte de los actuales jueces y futuros fiscales, y en términos generales organizar una planta de más de 10.000 empleados y hacer rendir un presupuesto que este año será de 52.000 millones de pesos.
"Pero más allá de todo ello -según el joven vicefiscal Francisco Sintura-, tenemos que hacer un inmenso esfuerzo para lograr que estos hombres adquieran una altísima formación ética". En efecto, los nuevos fiscales tendrán en sus manos instrumentos que, mal utilizados, pueden dar al traste con toda la operación. "Claro que no confiaremos todo a la formación -agrega Sintura-, sino que adecuaremos una unidad de control y veeduría interna, que estará encima de los fiscales, vigilando sus actuaciones".
En fin, esta semana la suerte de la Fiscalía, y con ella, la del futuro de la Justicia en Colombia, estará echada. De los resultados de este experimento dependerá buena parte de lo que hoy resulta tan remoto, incluida la paz, los derechos humanos y la moralidad administrativa. Y de la evaluación que en algunos meses pueda hacérsele a la Fiscalía, saldrán las conclusiones que permitan decir, a ciencia cierta y sin más especulaciones, si el profundo y hasta traumático cambio constitucional de 1991 valió realmente la pena.

LA FISCALIA Y LA NUEVA JUSTICIA PENAL
ANTES
SISTEMA INQUISITIVO
INVESTIGACION A CARGO DE JUECES DE INSTRUCCION
Los jueces de Instrucció asumían la investigación cuando se producía un delito. Con escasos recursos y la colaboración irregular de Policía, DAS y otros, recopilaban las pruebas. La investigación podía derivar en una resolución acusatoria, después de la cual el expediente pasaba al juez de conocimiento sin que el instructor volviera a tener que ver con el caso.
JUICIO El juez de conocimiento recibía el expediente sin conocer nada de él y enfrentaba al abogado de la defensa, que llevaba meses y hasta años de conocer el proceso. Y mientras el defensor se dedicaba a demostrar la inocencia del acusado, nadie asumía la responsabilidad directa de la acusación, salvo casos excepcionales en que intervenía una parte civil o un fiscal de la Procuraduría.
AHORA
SISTEMA MIXTO ACUSATORIO
INVESTIGACION A CARGO DE LA FISCALIA
Un fiscal se hace cargo de la investigación de un delito y asume para ello la coordinación de agentes investigadores de la Fiscalía, el DAS, la Policía y otras agencias estatales. Los conduce como un solo equipo para la recolección de pruebas, y cuando culmina la investigación dicta una resolución acusatoria que entrega al juez de conocimiento. El fiscal puede ser especialmente protegido y tiene la facultad de brindar protección a testigos claves, incluido el cambio de residencia e identidad.
JUICIO El fiscal continúa actuando en el proceso, defendiendo las conclusiones de su investigación y en la audiencia pública ante el juez de conocimiento, se enfrenta -con el mismo grado de conocimiento del caso- al abogado de la defensa. En esta etapa, puede, con el visto bueno del juez, negociar la pena con el acusado que confiese o que opte por colaborar con la Justicia en éste u otros casos.

LA FISCALIA Y SUS FUNCIONES ·
Investigar los delitos y construir expedientes sólidos y terminados de esas investigaciones para, si es el caso, acusar a los sindicados ante el juez de conocimiento.
· Coordinar para ello los distintos grupos de Policía Judicial, incluidos el de la Fiscalía, el de la Policía, el DAS y otras agencias estatales.
· Brindar protección de vivienda, escoltas y demás a los fiscales .Brindar protección a testigos y víctimas de delitos, incluidos los mecanismos de cambio de residencia e identidad.· Negociar, con el visto bueno del juez de conocimiento, las penas con los delincuentes confesos y con quienes se ofrezcan a colaborar con la Justicia en el caso que los involucran o en otros.

LA TUTELA COJEA, PERO LLEGA
UNO DE LOS TEMAS SObre los cuales más se ha hablado desde que entró en vigencia la nueva Constitución es la acción de tutela, una figura jurídica que ha suscitado toda clase de controversias, desde el mismo momento en que se discutió en comisiones y plenaria de la Constituyente.
La Carta de 1991 establece este mecanismo procesal para que los ciudadanos que consideren que uno de sus derechos fundamentales ha sido o amenaza con ser violado, lo hagan respetar apelando para ello a un juez. Se trata de un sistema ágil y rápido para resolver situaciones en las cuales se podría causar un perjuicio irremediable, y del mecanismo al servicio de los ciudadanos para que los principios consagrados en la Constitución no se conviertan en letra muerta.
Pero, según Luis Carlos Sáchica, "con la acción de tutela sucedió lo que todo el mundo creía que iba a suceder: seconvirtió en un instrumento tan ágil que se presentó una verdadera avalancha de recursos, que además se prestaron para todo tipo de abusos".
Ese temor adquirió desde un principio un gran peso, porque lo que siempre se había esperado de la reforma a la Justicia es que significara una importante descongestión de los juzgados y eso no pareció muy obvio ante la bola de nieve de las acciones de tutela.
Los primeros casos levantaron más de una polvareda. Uno de los más controvertidos, el de un grupo de vendedores ambulantes que, apelando al derecho al trabajo logró no ser desalojado de la vía pública, sirvió de argumento a todos aquellos que desde un principio presintieron las arbitrariedades que surgirían. Los medios de comunicación destacaron el fallo favorable de un juez contra el desalojo de los ambulantes, como una, prueba del desorden que podía avecinarse con las tutelas.
Sin embargo, a pesar de que posteriormente muchos de los errores serían corregidos en las instancias superiores -los tribunales departamentales o la Corte Constitucional-, la figura quedó marcada por la polémica que originaron las primeras aplicaciones, en las cuales sin duda hubo equivocaciones excesos y fallas. Lo que más agravó la situación generada por las primeras decisiones, fue que el mecanismo comenzó a operar cuando los juzgados estaban en receso y las autoridades que conocían de los recursos eran jueces ambulantes que se veían enfrentados a fallar sobre decisiones de fondo. Por otro lado, en ese entonces los controles previstos en el decreto ley que reglamentó la materia, aún no estaban funcionando, y esto originó toda clase de arbitrariedades.
Además, al presentarse la posibilidad de que la figura procediera contra sentencias, el tema se convirtió en una polémica que no sólo involucraba sino que enfrentaba y sigue enfrentando a las más altas autoridades del poder judicial, recelosas de que se cuestionaran sus fallos y ansiosas por preservar su fuero. Para la Corte Suprema y el Consejo de Estado, si la tutela procede contra sentencias, se viene al suelo el principio de la cosa juzgada. Para la Corte Constitucional, si se elimina la posibilidad de que la tutela proceda contra senencias, queda abierta la puerta para que una sentencia pueda violar derechos fundamentales de la Carta sin protección alguna para el afectado. Esta disputa no ha hecho más que adicionar un nuevo elemento de discordia y confusíon en el ya enrarecido ambiente de la tutela.
Sin embargo, hoy por hoy la realidad está cambiando, y las falacias que han rodeado a la tutela tienden a ser desvirtuadas por las cifras. Contrariamente a lo que se piensa, sólo el 11.5 por ciento de recursos han sido interpuestos contra sentencias, y solamente un caso de éstos ha sido solucionado. Por otro lado, a pesar de que se crea que basta con interponer el recurso de tutela para obtener un fallo favorable, solamente 95 de las primeras 1.000 tutelas fueron concedidas.
Por otro lado, lo que pocos observadores han tenido en cuenta es que en la mayoría de estos casos los fallos arbitrarios que se dieron en un principio han sido revisados y corregidos por instancias superiores, y que la nueva figura ha comenzado a operar normalmente. Es lo que ha sucedido con las acciones interpuestas por narcotraficantes y lavadores de dólares, así como el sonado caso de los vendedores ambulantes. En este episodio, la decisión fue revisada y corregida por un tribunal superior, que determinó que en aras del derecho al trabajo no podía invadirse el espacio público. De este modo, el municipio de Ibagué se vio obligado a acondicionar un lugar para que los vendedores ejercieran su actividad, y los vendedores a su vez se comprometieron a respetar la vía pública.
Según Manuel José Cepeda, consejero presidencial para la Constitución, la gran virtud de esta nueva figura es la de haber "aterrizado" la Constitución, pues "hasta su entrada en vigor, los derechos de los colombianos eran unas abstracciones que nadie conocía, que en nada afectaban e involucraban a los propios ciudadanos. Este nuevo mecanismo se ha convertido en un verdadero puente entre ellos y su Carta. Además, hoy por hoy se están definiendo por la vía pacífica y judicial lo que hasta ahora se hacía arbitrariamente y por las vías de hecho. Gracias a la aplicación de la acción de tutela se ha llegado a institucionalizar la resolución de conflictos por la vía jurídica".
Si bien es cierto que la aplicación del derecho de tutela fue caótico en sus inicios, el hecho es que actualmente ha originado debates de gran relevancia.
En días pasados la Corte Constitucional falló un caso que en otro lugar habría sido un verdadero evento. Como resultado de un recurso interpuesto por un estudiante no católico de un colegio de Manizales para que se le dispensara de clases de religión, la Corte convirtió la enseñanza religiosa, que hasta ahora era considerada obligatoria, en facultativa. Y este es sólo un ejemplo de lo que puede suceder de ahora en adelante, a medida que los jueces se hacen más sensibles a los derechos constitucionales y continúan resolviendo las controversias.