UN LITIGIO CRUDO

EL 17 DE NOVIEMBRE PASAdo el representante legal de Hocol S.A. -subsidiaria de la compañía petrolera Shell- Germán López de Mesa le envió una carta de dos páginas al ministro de Minas Guido Nule Amín. En ella le pedía prorrogar por 10 años la concesión Neiva 540 un conjunto de 12 pozos petroleros ubicados en el departamento del Huila.
Según las condiciones del contrato firmado en 1957 con el gobierno colombiano finalizados los 30 años de explotación de esas reservas petroleras la empresa podía ejercer el derecho de opción a la prórroga. Hocol estaba segura de que su solicitud sería aprobada ya que desde el 5 de agosto del año pasado sus representantes legales habían conversado con diferentes funcionarios del Ministerio de Minas Ecopetrol y el alto gobierno para unificar criterios jurídicos y políticos que le permitiera mantener vigente la concesión Neiva 540.
La carta llegó a los pocos días al Ministerio de Minas. Una alta fuente de ese despacho le reveló a SEMANA que la petición fue estudiada en varias reuniones por el ministro Nule Amín y sus asesores. Pero tras los análisis de rigor se llegó a la conclusión de que la solicitud de prórroga podría ir en contra del ordenamiento legal. El caso se discutió entre los abogados del Ministerio y los criterios se enfrentaron: unos decían que la Shell (Hocol) sí tenía derecho a esa extensión contractual y otros que no. Vistas las cosas se decidió que el lío jurídico tenía que ser analizado y resuelto por una tercera instancia o sea el Consejo de Estado al que se le hizo la respectiva consulta.
El 23 de febrero de este año la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo emitió su concepto. La respuesta fue un no rotundo. Para esa alta corporación las prórrogas en los contratos de concesión habían desaparecido del ordenamiento jurídico y por tanto modificado el derecho público ya no era posible acceder a ese tipo de solicitudes. El gobierno acató el concepto y un mes después el 28 de marzo expidió la resolución número 33, que ordena el reintegro de todos los bienes utilizados por Hocol en el campo Neiva 540

EL ENFRENTAMIENTO
La crisis estalló de inmediato. Hocol acusó al Ministro de Minas de haber violado la promesa de confidencialidad a la que se había comprometido con el concepto del Consejo de Estado y de negarle el derecho a la prórroga. Según López de Mesa, "se nos informó que el concepto se mantendría confidencial durante un cierto lapso, a fin de que el gobierno pudiera analizarlo con serenidad y sin las presiones políticas y sindicales que generaría su difusión. Sin embargo, ello no fue así y en un diario de circulación nacional aparecieron las declaraciones del Ministro de Minas, que decía que no sólo el concepto era desfavorable a nuestras presiones, sino que además la concesión revertiría al vencimiento delperíodo inicial de explotación ".
La protesta de Hocol hizo eco en la Asociación Nacional de Industriales (ANDI) y el Centro de Información de la Industria Petrolera, que consideraron que el desconocimiento de los derechos de la multinacional iba en contra de los propósitos del gobierno de promover la inversión extranjera. "La decisión en mención -sostuvo la ANDI- es tanto más sorprendente cuanto que el mismo gobierno, para aplacar temores, suscribió un acuerdo con Gran Bretaña, de cuya nacionalidad es el grupo Shell, precisamente para proteger y fomentar la inversión extranjera".

EL LIO JURIDICO
El contrato para la explotación de los pozos de Neiva 540 fue suscrito originalmente en 1957 entre el gobierno colombiano y la International Petroleum Company, que después lo cedió a Petróleos Colombo-Brasileños. En 1979, la concesión pasó a la Houstorr-Oil Colombia (Hocol), empresa que fue comprada finalmente por la firma británica Shell. Este convenio, en todas sus partes, se rigió por la legislación vigente entonces, o sea, el decreto 1056 de 1953, también conocido como Código de Petróleos y que autorizaba el sistema de prórrogas en los contratos de concesión.
Con el transcurso de los años, no obstante, la legislación cambió radicalmente: la ley 10 de 1961 derogó las prórrogas y el decreto 2310 de 1974 aboliò el sistema de concesiòn y lo cambió por el de asociación. Pero, al mismo tiempo, dejó vigentes los contratos de concesión firmados de tiempo atrás con algunas empresas petroleras. Fue por esto que Hocol solicitó al gobierno colombiano la prórroga de otros 10 años, pues creyó que aunque la ley había abolido el sistema de concesión, tenían que respetarse los convenios adquiridos al momento de celebrarse el contrato para la explotación.
Sin embargo, el Consejo de Estado conceptuó que Hocol no tenía derecho a la prórroga, basándose en una cláusula que todavía rige el contrato para Neiva 540. De acuerdo con el artículo 23 del Código de Petróleos, el período de explotación es prorrogable hasta 10 años más, a opción del contratista, si éste se somete a pagar al gobierno las regalías y los impuestos que al expirar los 30 años del contrato establezcan las leyes vigentes y, de igual manera, si se somete a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga. "Es claro que como ya no existen normas legales que sirvan de soporte a la prórroga -porque fueron abolidas- esta ya no puede ser negociada por el gobierno ni alegada en su favor por el concesionario" explicó a SEMANA Jaime Betancur Cuartas, miembro de la Sala de Consulta del Consejo de Estado.
De acuerdo con el concepto del Consejo, el derecho a la prórroga sería indiscutible si no hubieran sido abolidas las leyes que reglamentaban su ejercicio. Pero esas normas fueron suprimidas en 1961, en cuanto a la extensión de los contratos, y en 1974, en cuanto a la existencia misma de los contratos de concesión. Según los consejeros, "aunque las normas expedidas en esos años no son retroactivas, tienen efecto general inmediato. Y como tales, entraron a formar parte de las condiciones establecidas por el Código de Petróleos para la viabilidad de la prórroga en los contratos de concesión".
Shell considera que este concepto del Consejo de Estado no sólo atenta contra sus derechos adquiridos, sino que además sienta un grave precedente para la inversión extranjera en el país. "El gobierno no puede desconocer los contratos que nosotros firmamos hace 30 años tan sólo porque posteriormente expidió normas contrarias. Esto quiere decir que se deben respetar las cláusulas del contrato de concesión que se firmó en 1957, aunque las normas petroleras de 1961 le sean contrarias", dijo a SEMANA la vicepresidenta de asuntos jurídicos y gubernamentales de Hocol, Mónica de Greiff.

LOS INTERROGANTES
La multinacional sostiene que, el gobierno no estaba en la obligación de acatar el concepto del Consejo de Estado, porque jurídicamente las opiniones de la Sala de Consulta son simples recomendaciones, y no obligan. Uno de los asesores de Hocol, el abogado Juan Manuel Prieto, aseguró que, por tanto, el gobierno podía haber discrepado de esa opinión.
"¿Cómo es posible -dijo- que cuando Shell pide la prórroga le apliquen una interpretación jurídica distinta a la que aplicaron hace algunos años a la Antex, otra compañía extranjera, que pidió una renovación idéntica y se la concedieron? Si fuera aplicable el tratado internacional que el gobierno Gaviria firmó en Inglaterra sobre inversión extranjera, lo correcto sería decir que aquí se está dando un trato discriminatorio contra una compañía de origen inglés".
Otro de los argumentos de la Shell es que si se toma en cuenta la tesis del Consejo de Estado, en el sentido de que como no hay un régimen legal vigente no se puede conceder la prórroga, no está bien que se le obligue a vender el petróleo internamente a seis dólares con 40 centavos en vez de hacerlo fuera del país a precios superiores. Según Prieto, 'si no hubiera un régimen legal vigente las concesiones podrían vender el petróleo donde quisieran y al precio que quisieran. Que ello no sea así significa que sí hay un régimen con extensión aún aplicable y es dentro de esos mismos derechos que pedimos y exigimos al gobierno la prarroga de nuestro contrato. No tiene sentido que a una compañía se le aplique una normatividad en lo que la perjudica y no en lo que la beneficia".
Sea como fuere, y aunque el gobierno ha dicho que no dará marcha atrás en su decisión, el último round de esta pelea aún está por definirse. Al finalizar la semana pasada, el caso tomaba ribetes insospechados. Mientras la Shell amenazaba con ir a tribunales internacionales para hacer respetar sus derechos, el gobierno se mantenía en su posición con el argumento de que se había atenido a lo señalado en la Constitución y había obrado sin el propósito de perjudicar a la multinacional británica. Prueba de ello es que Guido Nule dejó abierta la posibilidad de que la empresa pueda continuar participando en la explotación petrolera mediante otra figura jurídica permitida por la ley. "No creo -dijo el funcionario- que por darle cumplimiento a una ley y a unos conceptos legales la inversión extranjera se vaya a resentir. Por el contrario, yo diría que eso es la demostración de que en Colombia se toman las decisiones ajustadas al derecho".


LOS POZOS DE LA DISCORDIA

EL CONTRATO DE CONCESION petrolera Neiva 540 fue firmado originalmente entre la International Petroleum Company y el gobierno colombiano en 1957. Luego de una serie de ventas a otras compañías, este llegó a manos de la Houston Oil Colombia (Hocol), empresa que fue comprada en 1988 por la multinacional británica Shell.
El campo, ubicado en cercanías de Neiva, Tello, Villavieja, Aipe, Palermo y Yaguará, ocupa una extensión de 49.000 hectáreas. Sus 12 pozos producen un promedio de 24.000 barriles diarios de petróleo.
De acuerdo con el contrato vigente, el 87 por ciento de la producción (20.800 barriles) pertenece a la Shell y el resto (3.120 barriles) a Ecopetrol. Por ello este contrato tiene enorme importancia para la multinacional británica, pues en los campos del Huila que explota y maneja se concentra algo más del 40 por ciento de las reservas de petróleo que tiene en Colombia.
Según la resolución 33 del 28 de marzo pasado, que revierte los pozos de Neiva 540 al Estado colombiano, la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y la Oficina Asesora de Hidrocarburos recibirán, a nombre del gobierno y a título de reversión, todas las construcciones, maquinarias, equipos y elementos existentes relacionados en los respectivos inventarios.
Sin embargo, antes de que esto llegue a ocurrir, la compañía británica tiene derecho a apelar o a suscribir un nuevo tipo de contrato con el gobierno colombiano, que ya no sería de concesión sino de asociación, como determinó el decreto 2310 de 1974 que derogó definitivamente los contratos de concesión.
Pero si las apelaciones de la Shell no tienen efecto y no se llega a un acuerdo, ésta tendrá que devolver el campo petrolero el próximo 17 de noviembre. A partir de ese momento, la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) se encargará de la administración y manejo de los 12 pozos de Neiva 540. De esta manera, el gobierno podría entrar a negociar ese campo revertido con otras compañías bajo la figura contractual de la asociación.