¿ Viaje fallido ?

POCOS VIAJES INTERNACIONALES DEL PREsidente César Gaviria Trujillo habían suscitado tanta expectativa como el realizado a la Gran Bretaña la semana pasada. El encuentro con la reina Isabel II, la visita al primer ministro John Major, la recepción medieval en el Guildhall, la presentación de Colombia ante los grandes banqueros e inversionistas del mundo, despertaban entre los colombianos una mezcla de sentimientos y percepciones que iban desde la nostalgia de la tradición, hasta lo práctico y concreto de los grandes contactos comerciales.
Y de acuerdo con la información filtrada antes de la partida, el punto estelar de esa visita iba a ser la firma del acuerdo bilateral de protección y promoción de la inversión entre Gran Bretaña y Colombia.
La comitiva colombiana parecía apenas como para la ocasión: el Presidente de la República, la primera dama, cinco Ministros del despacho, cuatro consejeros presidenciales, el Secretario Privado, el Procurador General, los presidentes de Ecopetrol y Carbocol, que sumados al equipo de apoyo de 14 personas constituían un grupo de 30.
Y la rasón de ser del acuerdo no tenía por qué sorprender a nadie. Al fin y al cabo pocos gobiernos como este se han preocupado tanto por promover la inversión extranjera; y los tratados bilaterales de protección y promoción de la inversión tienen como propósito, precisamente, fijar unas reglas de referencia claras y estables para el tratamiento de la inversión originaria de los países signatarios. Al tener el carácter de tratado internacional trascienden la variabilidad y la flexibilidad de las normas internas y garantizan, en consecuencia, la tranquilidad y la estabilidad a que aspira todo inversionista extranjero.

CRONOGRAMA DE LA NEGOCIACION
Dentro de la estrategia del Gobierno de promoción de la inversión extranjera se había tomado la decisión de buscar acuerdos de esta índole con diferentes países entre los cuales estaban Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Japón y España. Sin embargo, a raíz de la invitación del primer ministro John Major al presidente Gaviria a visitar a Gran Bretaña, se decidió firmar el primero con ese país. Así comenzó a fines de 1992 una negociación donde Colombia estaba representada en la primera fase por la directora de la División de Inversión Extranjera del Departamento Nacional de Planeación, la abogada Claudia Orozco, y la Gran Bretaña por parte del director de la división de inversiones del Ministerio de Comercio.
La discusión del texto del acuerdo avanzó rápido y bastante bien hasta que se tuvo un primer borrador, que se circuló a la Presidencia de la República y a los ministerios de Relaciones Exteriores, Hacienda, Minas y Energía, y Comercio Exterior. Todas esas dependencias devolvieron el borrador a Planeación Nacional con comentarios. Incluso el ministro de Comercio Exterior, Juan Manuel Santos, al regresar de Londres a mediados de junio, manifestó que el acuerdo estaba prácticamente listo.
Los primeros problemas surgieron cuando cl acuerdo se filtró a los medios de comunicación. El noticiero de televisión AM-PM montó una campaña política contra la firma del acuerdo y el diario El Espectador también publicó un artículo en contra del tratado. Las críticas eran algo exageradas, pues se llegó incluso a afirmar que Colombia terminaría pagando aun en casos como las voladuras de oleoductos por parte de la guerrilla, lo que no era exacto.
A raíz del debate político, sin embargo, algunos ministros empezaron a prcocuparse, en particular los de Relaciones Exteriores, Hacienda, Minas y Energía, e incluso el propio jefe del Departamento Nacional de Planeación, Armando Montenegro. La preocupación era tal, que 10 días antes de emprender el viaje, se presentó prácticamente una rebelión contra el acuerdo. En ese momento el presidentc Gaviria que estaba decidido a firmarlo en su visita a Inglaterra propuso realizar una reunión del Conpes para discutir el tema y manifestó que estaha dispuesto a asumir toda la responsabilidad. La reunión se realizó el 22 de julio -tres días antes de salir para Londres- pero como es costumbre con todo lo que firma el Presidente, el borrador que se iba a discutir en esa reunión fue enviado para el análisis y estudio previo por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia.
Hasta ese momento el problema había sido esencialmente técnico. Concretamente, la preocupación de Planeación Nacional radicaba en el hecho de poder tener capacidad de maniobra en eventos como una posible crisis cambiaria. Se trataba de que el Gobierno pudiera en esos casos cerrar o limitar la remisión de utilidades al país de origen. Los interlocutores ingleses llegaron a aceptar esa posibilidad, siempre y cuando se aplicara a todos los inversionistas de manera general y no sólo a los ingleses. Pero la garantía de no discriminar en relación con las inversiones de un país específico fue cuestionada, no tanto por el fondo sino por la fórmula. Finalmente, el 20 de julio, el Presidente se reunió con el Ministro de Hacienda y el director de Planeación y llegaron a una alternativa de texto que resolvía el problema y se consideraba satisfactoria. Incluso Gran Bretaña la aceptó.
Pero hasta ahí, según lo pudo establecer SEMANA, lo que había en realidad era más un problema político al cual se le quería dar una salida técnica. Sin embargo, el miércoles 21 de julio surgió una sorpresa cuando la Secretaría Jurídica de Palacio abordó el estudio del acuerdo que iba a firmar el Presidente.
El secretario Jurídico, Luis Fernando Uribe, encontró que independientemente de los reparos políticos o técnicos, el texto del acuerdo adolecía de una grave inconstitucionalidad.

EL TEMA DE LA EXPROPIACION
El texto del acuerdo establecía que cualquier expropiación o nacionalización de propiedades de inversionistas originarios de la Gran Bretaña tenían que ser objeto de una compensación pronta, adecuada y efectiva y que si el pago se demoraba habría que reconocer intereses. Además se establecía que esas expropiaciones o nacionalizaciones debían estar sujetas al control superior de autoridad independiente. Lo anterior no hacía nada diferente que recoger los principios establecidos en la llamada Doctrina Hull, fijada por el secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordell Hull, a raíz de la nacionalización del petróleo mexicano.Sin embargo, ese artículo del acuerdo era contrario al artículo 58 de la Constitución Política que contempla la figura de la expropiación. Esta que es de origen legislativo se puede presentar en tres eventos: por motivos de utilidad pública, por motivos de interés social y por razones de equidad. De esos tres el más problemático es el tercero, puesto que permite la posibilidad de expropiar sin que haya lugar a una indemnización cuando se cuente con el voto favorable de la mayoría absoluta de una y otra Cámara.
Desde luego que no existen antecedentes de una expropiación de inversiones extranjeras por esa vía, y el ejemplo clásico de estas son los casos en que no hay perjuicio con la medida porque de alguna manera el dueño de la propiedad está recibiendo un beneficio paralelo. Es, por ejemplo, el caso de parte de un predio expropiado para hacer una carretera. Como el remanente se valoriza lo suficiente como para cubrir el costo de lo perdido no hay necesidad de indemnizar. De lo contrario se presentaría un enriquecimiento injustificado. Pero ese argumento era inaceptable para los negociadores británicos. Los dos primeros casos, si bien no eran tan problemáticos como el tercero, no dejaban de suscitar preocupación. Es cierto que en esos dos eventos se requiere sentencia judicial e indemnización previa. Pero como la Constitución de 1991 introduJo el principio de que la indemnización previa se fije consultando los intereses de la comunidad y del afectado, surge el elemento de alto riesgo para un inversionista potencial de definir quien constituye la comunidad y cuáles pueden ser los intereses de ésta en uno u otro momento político. Y para rematar, la nueva Constitución estableció que las razones de equidad y los motivos de utilidad pública y de interés social invocados por el lesislador no son controvertibles iudicialmente. Paradójicamente, y contrario a las declaraciones de algunos dirigentes políticos y gremiales, la hipótesis menos problemática era la de la expropiación por vía administrativa en la medida en que está sujeta a posterior acción contencioso administrativa respecto de la motivación y del monto de la indemnización.
En todo caso, la Secretaría Jurídica de la Presidencia consideró que no se podía firmar un tratado que era contrario al mandato constitucional. En ese momento se le propuso a los negociadores de la Gran Bretaña que se incluyera una fórmula de sujeción a las respectivas constituciones, pero Gran Bretaña no la aceptó. El problema es que a esas alturas -dos días antes del viaje -ya no había tiempo para maniobrar. Lo que sí sorprende es que el proyecto estuvo en las manos de los abogados del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio de Comercio Exterior, que eran las entidades promotoras del acuerdo, sin que se le formulara ningún reparo en ese sentido.
Finalmente, en la reunión entre el presidente Gaviria y el primer ministro John Major, se acordó continuar en la búsqueda de una fórmula que permita llegar finalmente a un acuerdo. ¿Cuál puede ser?, es la pregunta del millón.

¿QUE SIGUE?
La primera alternativa sería definir por vía legal o en el mismo tratado cuáles son las razones de equidad. Pero eso no le cierra al Congreso la posibilidad para que en un futuro establezca otras razones de equidad. Otra alternativa sería buscar una interpretación constitucional basada en que la experiencia indica que el riesgo de las expropiaciones o las nacionalizaciones se materializa en el caso de gobiernos revolucionarios o populistas respecto de industrias consideradas estratégicas. En consecuencia, si como resultado de una expropiación el Estado se convirtiera en único explotador -y por ende en monopolio de ley o de facto- se podría pensar en aplicar el artículo 336 de la Constitución, que establece que no podrá aplicarse ninguna ley que establezca un monopolio sin que hayan sido plenamente indemnizados quienes hayan quedado privados del ejercicio de una actividad económica lícita. Pero eso no son más que hipótesis por ahora. Si no se logra una solución de ese tipo, quedaría la posibilidad de una reforma constitucional. Y eso no sería tarea para el gobierno de Gaviria, pues es difícil pensar en medírsele a un tema que despierta tantos arranques populistas en una año de campaña política.
No es claro a estas alturas qué va a pasar. El problema fue la creación de expectativas, pues la verdad es que sería injusto calificar la visita a Gran Bretaña como un fracaso. Lo cierto es que el presidente Gaviria se reunió con seis de los ministros más importantes del gabinete de John Maior, se entrevistó con los editores de los principales medios de comunicación como también se reunió con delegados de Amnistía Internacional, con directivos de la Confederación de Industriales británicos y con banqueros privados y directivos del Banco de Inglaterra. Y eso sin duda tiene que ser positivo para la imagen del país.
Ahora bien, ¿que se cometieron errores de presentación y de coordinación? Desde luego. De una parte, si es cierto que la agenda del viaje era mucho más extensa que la firma del tratado, no se ha debido centrar tanto la atención en el acuerdo como lo hicieron algunos funcionarios de los diferentes ministerios y agencias del Gobierno. Y de la otra, es evidente que el Gobierno ha debido informar de manera más completa y coordinada a la opinión pública sobre lo que se buscaba con el viaje.
Pero independientemente de los resultados del viaje, lo más grave del impasse del acuerdo de inversiones no es la frustración de su firma sino el hecho de haberle abierto los ojos a los inversionistas extranjeros sobre un riesgo que existe en la Constitución de un país donde, de por sí, la decisión de inversión se piensa más de dos veces. Una cosa son las inversiones en el sector petrolero, donde la percepción y el manejo del riesgo político es bien atípica. No es lo mismo, sin embargo, en los demás sectores. Esto, en últimas, en lo que se puede traducir es que sólo van a llegar al país las inversiones que presenten índices de rentabilidad extraordinarios. Y desgraciadamente esas no son tantas.