¿Indefenso o abusador?

Hace unas semanas defendí en este espacio la tesis de que el Estado colombiano, a pesar de pasársela en los juzgados, actuaba judicialmente como un novato. Y que esta situación era paradójica y grave. Paradójica, pues de un litigante frecuente, como lo es el Estado colombiano, se espera que actúe como un experto y no como un principiante. Y grave, porque el despilfarro de recursos públicos era considerable ya que, al actuar como un novato, el Estado perdía muchos casos, en especial cuando se enfrentaba con otros litigantes frecuentes privados, como los grandes contratistas, que sí sabían aprovechar su experiencia.

Algunos lectores y colegas me han cuestionado esa tesis con un argumento esencial: que las recurrentes derrotas del Estado colombiano no derivan de una inadecuada defensa judicial sino de que sus causas son en muchas ocasiones indefendibles, por las injusticias que cometen las autoridades. Según estas críticas, no es que el Estado colombiano sea un pobre indefenso ante los jueces sino que es un terrible abusador. Y si los jueces lo condenan, no es tanto por la negligencia de sus abogados, sino por los atropellos de sus funcionarios.

Esta crítica es en parte válida. Y es además útil porque me permite precisar mi tesis.

La propuesta de mejorar la defensa judicial del Estado no busca que las autoridades ganen todos los procesos, pues a veces lo justo es que pierdan ciertos casos; y es que en muchas ocasiones las reclamaciones ciudadanas son válidas porque derivan de abusos de poder de las autoridades. Pero lo importante es que el Estado no pierda los procesos que sería justo que ganara, en especial frente a los poderosos litigantes frecuentes, que en muchas ocasiones se han aprovechado de esta debilidad de la defensa judicial del Estado.

Brevemente preciso esa idea.

En muchos casos, la condena al Estado es una victoria de la democracia y de la ciudadanía.

Así, no creo que sea preocupante que el Estado pierda una tutela, porque en la gran mayoría de los casos, las personas recurren a este mecanismo para enfrentar vulneraciones de sus derechos. Por ejemplo, 15 por ciento de las tutelas ocurren por violación del derecho de petición. Esto significa que las personas presentan una solicitud a una autoridad y ésta ni siquiera se toma la molestia de responderla. En un caso como ese, ni siquiera Perry Mason podría evitar la condena del Estado. Y en un caso como ese, no podemos sino alegrarnos de que la autoridad sea condenada pues sólo así el derecho fundamental es amparado.

Por eso mismo no creo que deba ser visto como algo negativo que el Consejo de Estado condene a una autoridad por una 'falla del servicio', esto es, por haber ocasionado un daño a un particular debido al incumplimiento de sus funciones; o tampoco es negativo que la Corte Interamericana pronuncie una sentencia contra Colombia por una desaparición forzada; en esos casos ha habido un abuso estatal, que debe ser sancionado por los jueces, y ha ocurrido un daño que debe ser reparado por el Estado.

En síntesis, muchas demandas y condenas contra el Estado podrían ser evitadas si se controlaran los abusos de las autoridades que generan la demanda ciudadana por justicia. Por decirlo coloquialmente, la mejor forma de evitar fenómenos como la 'tutelitis', sin afectar el derecho de acceso a la justicia de la población, es reduciendo la 'abusitis'.

Sin embargo, en otros casos, la derrota del Estado no deriva de un abuso que debía ser remediado sino de la debilidad de la defensa judicial de las autoridades.

Y es en esos casos donde el Estado se comporta como un novato, en especial frente a poderosos actores privados, y donde es necesario mejorar las estrategias públicas de litigio.

Un ejemplo, entre otros, ha sido el aprovechamiento recurrrente por los contratistas del principio del equilibrio financiero del contrato, según el cual si las condiciones de ejecución cambian desfavorablemente para el contratista, entonces el Estado debe pagarle para restablecer el equilibrio. Y eso es equitativo. Sin embargo, no conozco una estrategia coherente del Estado para invocar en su favor ese mismo principio. Esto es que si las condiciones cambian favorablemente para el contratista, entonces éste debería restituir parte de sus beneficios al Estado. Así, si es cara gana el contratista, y si es sello pierde el Estado.

Por ello en el comentario anterior resaltaba que la mala defensa del Estado era grave también por la forma como afectaba la igualdad, pues las autoridades perdían muchos procesos que sería justo que ganaran, por ejemplo frente a ciertos contratistas que licitan con bajos precios, con la certeza de poder arreglar las condiciones del contrato posteriormente, y demandar ulteriormente, asesorados de los mejores abogados. En cambio, el Estado gana muchos otros litigios que tal vez lo justo es que perdiera, por ejemplo frente a trabajadores que reclaman sus prestaciones pero que recurren a abogados sin pericia.

La idea no es entonces que el Estado gane siempre, ni menos aún debilitar el control judicial -nacional e internacional- frente a los abusos del Estado colombiano que desafortunadamente son indudables. Ese control debe ser defendido como una valiosa conquista democrática. Es más; deben no sólo tomarse medidas para evitar los abusos de las autoridades sino también para fortalecer el acceso de las víctimas al sistema judicial, para que obtengan correctivos frente a esos atropellos. Pero al mismo tiempo, es importante también diseñar estrategias para que el Estado colombiano aproveche su experiencia como litigante frecuente y no pierda injustificadamente procesos millonarios.

*Investigador de DJS