Según la Carta Política en el artículo 249, inciso segundo, para la elección de fiscal general el presidente de la República debe enviar una terna, lo que le permite ejercer su derecho de postulación. Si llegan a coexistir dos ternas, y dicha disposición constitucional solo permite la existencia de una, resulta de Perogrullo concluir que únicamente una de estas puede ser la legítima. La otra será producto de una vía de hecho, habida cuenta de que las dos no pueden ser legítimas en forma simultánea.

Existe un precedente creado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, y que me correspondió asimilar como integrante de una terna de candidatos para fiscal debidamente presentados por el Gobierno nacional que antecedió al señor Juan Manuel Santos. En efecto, este último, al ascender al poder Ejecutivo, adoptó un concepto que, aunque no era obligatorio, aún continúa generando inestabilidad y desorden en la estructura institucional. No creo que los integrantes de aquella Sala hubieran medido el alcance de las consecuencias de este nefasto concepto, pero lo cierto es que aún debemos enfrentarlas para resolver la situación que aquí pretendemos comentar, y, lo que es más grave aún, siguen gravitando en el inmediato futuro institucional del país, hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa no asuma con profundidad una vez más esta materia. Obsérvese que el presidente Petro no ha solicitado un nuevo concepto a la Sala de Consulta del Consejo de Estado sino que ha procedido en forma directa a entregar una segunda terna, dando por sentado que aquel infundado concepto, que le brindó a Santos en forma coyuntural el soporte jurídico para crear en su momento un sexteto (la acumulación frente a la Corte Suprema de Justicia de dos ternas), continúa siendo aplicable para el presidente Gustavo Petro.

En lo que no cabe duda, y ningún jurista serio lo puede ignorar al abordar este tema, es que el proceso de elección de fiscal general es producto de un acto administrativo complejo, esto es, un acto administrativo que comprende tanto de postulación, que, según la Carta Política, efectúa el presidente de la República, como el de elección, que materializa la Corte Suprema de Justicia a partir de la terna integrada en debida forma que recibe del primer mandatario. Por lo tanto, no podemos aceptar que juristas destacados no le concedan la trascendencia al ejercicio que se hace por vía de hecho de facultades presidenciales, cuando en realidad el proceso está establecido con claridad en la Carta Política, y los funcionarios, entre estos, el primer mandatario, solo pueden hacer lo que expresamente les esté permitido. De conformidad con los antecedentes expuestos, ¿cuál sería entonces la terna legítima en el momento actual? Aquella que el presidente Gustavo Petro envió por primera vez a la Corte Suprema de Justicia y que se le notificó conforme al artículo 87 del CPACA a sus tres integrantes, o la segunda, donde retira a la abogada Amparo Cerón sin el consentimiento de esta y que incluye a la abogada Luz Adriana Camargo Garzón. Si la de derecho es la primera, la consecuencia es que solo de aquella integrada por las doctoras Cerón, Buitrago y Pérez se podría elegir legítimamente. Si, por el contrario, la terna sustituta es la legítima, entonces la primera pasaría a ser de hecho. En este último caso, entonces ¿cuál sería el soporte jurídico según el celebérrimo concepto coyuntural para que se permitiese que una terna original contenida en el correspondiente acto administrativo de postulación pueda pasar de considerarse legítima o transformarse en forma automática en una terna de hecho?

En caso de que el presidente de la República considere que la presencia de la doctora Amparo Cerón o de cualquiera otra de las candidatas pueda ser contraria a la Constitución o a la ley, después de haber ejercido el derecho de postulación y quedar en firme el acto administrativo correspondiente, deberá demandar dicho acto administrativo ante la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, como reza el artículo 97, inciso segundo del CPACA, y no puede proceder directamente como lo señala ese infundado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde no solo se pretendió privar de cualquier clase de derechos a los integrantes de una terna, sino que además permite la coexistencia de dos ternas en forma simultánea, lo que hiere la vista.

Para todos los efectos jurídicos, el acto administrativo de postulación, que prohijó el nombre de la candidata Amparo Cerón, se encuentra en firme, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 87 del CPACA, y, por lo tanto, goza de la presunción de legalidad. A mi juicio, existe una intangibilidad jurídica que contempla a todas las integrantes de la terna contentiva del acto administrativo original de postulación, esto es, también a las doctoras Ángela María Buitrago y Amelia Pérez Parra, que no podrán ser removidas salvo que decidan renunciar a integrar dicha terna. Los candidatos a fiscal general no pueden considerarse subordinados o apéndices del Ejecutivo ni a partir del momento de honrosa postulación por parte del señor presidente este debería carecer en la práctica, de la más mínima posibilidad de amedrentar a los candidatos durante el proceso de elección, lo que indiscutiblemente prohíja hasta la fecha la Sala de Consulta y Servicio Civil con su desatinada lectura del derecho administrativo. La integración de una terna no puede obedecer al simple arbitrio del mandatario y al dinamismo propio de los acontecimientos, porque esto no solo es un error histórico imperdonable, sino un motivo de inseguridad permanente para unos candidatos con vocación de autonomía e independencia, que en cualquier etapa del proceso pueden ser suprimidos, como si el acto administrativo de postulación nunca cobrara firmeza. Este concepto debe revaluarse de manera urgente, para que no siga erosionando la línea divisoria entre el Ejecutivo y este ente de control, así como para que los responsables de orientar la acción penal y la investigación de las conductas que puedan constituir hechos punibles continúen adscritos a la rama judicial, en procura de la imparcialidad, la independencia, y la legalidad que requiere la misión constitucional que les es atribuida.