Uno de los elementos donde reposa la mayor legitimidad de los Estados de Derecho modernos, está constituido por la capacidad estatal de resolver los conflictos surgidos entre particulares. Paralelamente, la finalidad primordial de cualquier sistema legal y jurídico, consiste en el establecimiento de reglas claras para hallar soluciones justas y equitativas a las disputas.

Sin lugar a dudas, la justicia integra y agrupa las principales aristas de legitimidad de la organización política moderna, tales como: la convivencia pacifica, la credibilidad institucional y los niveles de confianza y crecimiento económico.

En los últimos años, en nuestro país, determinados fenómenos han generado una creciente demanda del servicio de justicia. El progresivo ascenso ?en proyección geométrica- de la conflictividad jurídica y ciudadana, han reorientado la noción de la administración tradicional de justicia originado un sistema adicional o alternativo de resolución de diferencias. Legislaciones recientes han dispuesto la ampliación del ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia del Estado hacia otras posibilidades, autorizando a los particulares a solucionar las controversias a través de personas revestidas transitoriamente de la función jurisdiccional. Dichos instrumentos denominados "Métodos Alternativos de Solución de Controversias", se caracterizan por brindar opciones extrajudiciales a la solución de litigios, sin necesidad de sentencias o fallos judiciales.

Estas figuras son, esencialmente, la conciliación, el arbitraje y la amigable composición; herramientas que han coadyuvado el alivio de la altísima congestión presente en los despachos judiciales, reducido el costo y demora involucrados en el trámite de los procesos y estimulado la participación de la sociedad civil en la solución de conflictos.

Específicamente en lustros recientes, el arbitraje -tanto el nacional como el internacional-, ha tomado un significativo auge en la resolución de las controversias más importantes de los sectores privado, empresarial, estatal y supranacional.

A nivel colombiano, dicha figura ha estado ligada a la conducción de litigios de relevante connotación jurídica y su exponencial utilización en disputas de diversa índole, han generado su eventual masificación. Dicha práctica arbitral, está ligada a álgidas polémicas jurídicas y aspectos de múltiple interpretación legal que convienen ser evaluadas, a fin de establecer un inventario certero de las presentes y complejas coyunturas por las que atraviesan los tribunales de arbitramento.

I. En primera instancia, es imperioso resaltar que el arbitraje se hace exigible y genera efectos entre las partes siempre y cuando el mismo surja como resultado del mutuo acuerdo entre ellas. En últimas, el arbitraje nacido de la voluntad unilateral o el arbitraje forzado, es ineficaz. A partir de ese acuerdo inicial para que las partes ventilen sus diferencias, el arbitraje se origina en un convenio denominado "pacto arbitral". Y si el mismo se suscribe antes de darse un conflicto, es decir, como mecanismo de uso eventual, dicho pacto se denominará cláusula compromisoria o pacto arbitral anticipado; si por el contrario este pacto tiene lugar una vez en presencia del conflicto, el pacto recibe el nombre de compromiso o pacto arbitral de utilización inmediata.

Tenemos entonces que la primera fisura de este instrumento alternativo, se da con ocasión de la suscripción de pactos arbitrales defectuosos que de manera, o bien imprecisa, o confusa, o de forma dicotómica, señalan al arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Así, son comunes los pactos arbitrales que señalan que el arbitraje debe ser precedido por el obligatorio surtimiento de otros métodos alternativos de solución de controversias ?como la conciliación o la amigable composición-, mediante formula compromisoria que reza: "En caso de presentarse alguna diferencia por la interpretación, ejecución o finalización del presente contrato, las partes acudirán a una etapa de arreglo directo, en caso de no presentarse un acuerdo se acudirá a una conciliación y en caso de que la conciliación resultará infructuosa, se acudirá al arbitraje?." . Este tipo de cláusulas resultan haciendo engorrosa la instalación de los tribunales de arbitramento, en la medida en que en ocasiones resulta imposible probar o acreditar el agotamiento de las etapas previas.

De otro lado, están aquellos pactos arbitrales en los cuales concurren al mismo tiempo distintos sistemas alternativos para resolver disputas de identidad diferente. Se encuentran, por ejemplo, pactos arbitrales que expresan que "en tratándose de conflictos de naturaleza jurídica, estas se resolverán mediante arbitraje, pero que aquellas correspondientes al ámbito técnico, se ventilaran a través de una conciliación". En la práctica, no es del todo sutil y tan clara la disección entre el tipo de conflictos surgidos con ocasión de una misma relación contractual, con lo que la aplicación del arbitraje se torna en tortuosa. Por ello, los llamados pactos arbitrales con opción múltiple, o mejor aún, cláusulas multifuncionales, han estado vinculados a complejos litigios sobre la naturaleza de las diferencias a ser resueltas por un tribunal de arbitramento.

II. El régimen legal sobre arbitraje posee dos fases o etapas: la prearbitral ?delegada a los centros de arbitraje y conciliación-, y el propiamente dicho, tribunal de arbitramento ?que esta conformado por un panel de árbitros integrado de número impar, al cual le esta conferida la misión de dirimir el litigio-.

La fase prearbitral, es una instancia impulsora del proceso con funciones de índole administrativo, que en principio, para absolutamente nada, deberían involucrarse en el transfondo de la litis. Por tanto, a los centros les están delegadas funciones de soporte logístico para la convocatoria del tribunal y algunas otras de impulso al trámite mismo. Y es en estas últimas y en la determinación del tipo naturaleza de dichas funciones, donde reside una de la más álgidas disputas en torno al arbitraje. Son estas funciones de carácter meramente privado, dado que los centros de arbitraje hacen parte de instituciones particulares como gremios, universidades y asociaciones?; o resultan del resorte de la función pública, debido a que coadyuvan a la administración de la justicia, y entonces son administrativas, en cuanto los directores de los centros no deciden sobre el fondo de las pretensiones?; o por último, son de entidad jurisdiccional, si es que se piensan que los actos de impulsión procesal en cabeza de los centros, tales como admitir la demanda, notificarla, etc., constituyen actividades homologables a las que cumple un juez?.

La definición de la naturaleza de las funciones que cumplen los centros de arbitraje, determinan aspectos tan relevantes como el régimen de responsabilidad de sus directores, el tipo de actos que expiden o el límite a sus funciones ?la posibilidad de admitir la intervención de terceros, por ejemplo-. Pero en la actualidad, no solo la etapa prearbitral resulta engorrosa por la indefinición de sus características, sino también, por que a la postre, es una fase que se mutado en morosa y en algunos casos, más extensa y duradera que el tiempo de funcionamiento de los propios tribunales de arbitramento. Por tanto, pesa sobre ellas la reflexión sobre su conveniencia o eventual redefinición, en el proyecto de ley que acaba de presentar en el Congreso, el Ministerio de Justicia y del Derecho.

III. Otro aspecto polémico, se cierne sobre la posibilidad de que los árbitros resuelvan controversias en las cuales este en juego el examen de validez de los actos administrativos expedidos por entidades estatales. Algunos consideran que dado el principio de autonomía de la voluntad de las personas ?naturales o jurídicas, particulares o públicas- es solo este rasero o frontera el único límite para determinar cual debe ser la materia de competencia de los árbitros. Otros doctrinantes por el contrario, exponen que los pronunciamientos que escudriñan la legalidad de los actos administrativos solo pueden provenir de la justicia permanente y contenciosa, ateniéndose al punto de que este tipo de actuaciones vincula el interés público y solo alguien con delegación expresa y jurisdicción continua para tal fin -como son los jueces o los tribunales contenciosos administrativos- poseen esta facultad, por ende exclusiva y excluyente.

El Consejo de Estado zanjó tal discusión, en reciente providencia que señaló que la revisión de la legalidad de los actos administrativos en instancias arbitrales, es improcedente, restringiéndose estrictamente tal examen a la determinación de los efectos patrimoniales de dichas actuaciones.

IV. Un último tópico que ha dificultado la práctica del arbitraje, consiste en la discusión sobre si particulares o centros de arbitraje gozan de la potestad de formular o crear autónomamente reglas de procedimiento propias para surtir sus diferencias mediante esta vía; o si por el contrario, el carácter de orden público de las normas dictadas por el Código de Procedimiento Civil, no autoriza a los particulares para variar su contenido. La primera posición, se centra en el reconocimiento de la autonomía contractual, principio según la cual, se permite que los particulares estipulen cláusulas que concreten relaciones jurídicas siempre y cuando dichos compromisos, no vulneren la licitud o validez. Si pueden las partes derogar la jurisdicción para que su causa sea absuelta por un órgano diferente de la jurisdicción, con mayor razón podrían ?"el que puede lo más puede lo menos", reza un principio jurídico-, disponer de normas de procedimiento internas para que rijan su litigio. Adversamente, se señala desde la otra orilla de la doctrina, que las normas de procedimiento son imperativas, intocables por los particulares por que integran el orden público y de perogrullo, infranqueables por la autonomía de la voluntad de los partes. No son melifluos, ni ligeros, los debates descritos anteriormente, ni otros tantos de similar envergadura, en torno de la práctica del arbitraje y el ejercicio de los tribunales de arbitramento. La forma de abordarlos e igualmente de resolverlos ?legislativamente o reglamentariamente- dará buena cuenta del tipo de arbitraje que regirá el presente siglo, las relaciones jurídicas públicas y privadas.

(*) Director del posgrado de Arbitraje de la Universidad del Rosario y árbitro de tribunales de arbitramento.