¿Qué hacer con los penalistas?

Francisco Carrara, el célebre jurista italiano, sentenció que el derecho penal es el derecho de los criminales, y es cierto. El derecho penal es diseñado e implementado para beneficio de quienes son acusados de delitos y gozan -y esto es una auténtica conquista de civilizatoria- de la garantía del debido proceso y de la presunción de inocencia. Sin embargo, en sociedades como la colombiana, donde no existe claridad ni certidumbre sobre las reglas de juego, pues éstas se cambian constantemente en favor de aquellos que tienen el poder económico o armado para hacerlo, se ha venido abusando de esa presunción, y hoy existe la percepción de que se trata mejor a los criminales que a la propia sociedad que demanda justicia. Esa es una inversión de valores intolerable para una sociedad democrática.
 
Buena parte de esta percepción -que el delincuente debe ser protegido, y el ciudadano de bien, atropellado- se debe a la manera como muchos abogados penalistas han entendido y ejercido su profesión: en defensa de los intereses de sus clientes, de sus bolsillos y de espalda a las necesidades de justicia de la sociedad. Hay una explicación desde el análisis económico del derecho: los litigantes en penal reciben externalidades positivas superiores a los beneficios que recibe la sociedad. Cuando un abogado habilidoso logra confundir a las autoridades judiciales sobre la prueba de responsabilidad de su cliente, ganan sólo ellos dos, y perdemos todos.

A esto hay que sumarle que en Colombia existe una especie de carrusel de la impunidad. Las comisiones de reforma de los códigos penales generalmente son conformadas -a dedo- por abogados penalistas que luego son defensores de aquellos a quienes se les debe aplicar la ley penal. Cuando aquí nos quejamos sobre que las penas son muy bajas o el sistema de imposición de las mismas es muy laxo, no debemos perder de vista que si bien las aprueba el Congreso, son diseñadas por abogados penalistas, quienes no siempre tienen en su punto de mira el beneficio de la sociedad, sino el de sus clientes presentes y futuros.

El derecho penal es un mecanismo civilizado de control social. Es legítimo que una sociedad establezca unas leyes, institucionalice unos valores y determine, con todas las garantías, unas sanciones a quienes las infrinjan, entre otras cosas para impedir la justicia por mano propia. Así surge el Estado moderno, como monopolio de la violencia que al usarla con toda la institucionalidad existente la hace legítima. Pero ¿qué pasa en aquellas sociedades donde el sistema penal -desde los códigos, pasando por la aplicación de la ley en los tribunales y hasta el sistema penitenciario- está diseñado para favorecer a los criminales? Que se hará muy poca justicia y estarán dados los incentivos para seguir delinquiendo. Es el círculo vicioso de la violencia en Colombia.

Esta selectividad perversa en favor de los criminales se ha acentuado con los actuales sistemas penal acusatorio y de imposición de penas que supone rebajas excesivas por confesión, amén de otros mecanismos incomprensibles, que de paso son una forma de aceptar la incapacidad de la Policía judicial y de las instituciones forenses para investigar cabalmente los delitos. Todos hemos podido ver con indignación el espectáculo de violadores de menores gozando de casa por cárcel ante la indolencia de fiscales y jueces que han sido incapaces de crear doctrina probatoria para darles credibilidad a las víctimas en un delito cuya naturaleza es la de no tener testigos. En el proceso de establecimiento de la verdad, estos funcionarios hacen pasar a la víctima por un auténtico calvario de indignidad; daría la impresión de que están del lado del violador, tal y como pueden confirmarlo todas las familias de quienes han tenido que pasar por el suplicio de llevar a la justicia a un criminal de éstos. Se constituye en una segunda violación a la dignidad. ¡Ah, pero es el Estado de Derecho, doctor!

Y ahí ve uno a abogados penalistas mojando prensa y radio, algunos con un arribismo insufrible, defendiendo narcos, paramilitares, guerrilleros, contrabandistas, políticos corruptos, militares y policías violadores de derechos humanos, banqueros defraudadores, aprovechándose de las fisuras de la ley y de la venalidad o mediocridad de fiscales y jueces, muchos de los cuáles han sido sus alumnos, profesores o compañeros de pupitre en las facultades de derecho. Y todo este carrusel lleva un mensaje muy complicado para una sociedad decente: ‘viole las normas, enriquézcase y no se preocupe que con parte de su fortuna yo lo defiendo’, y todos seguimos como si nada. Pero ojo, eso no aplica para todos los ciudadanos, sólo aplica para aquellos que tienen la posibilidad de pagar los exorbitantes honorarios que conlleva una defensa penal, así que al litigio penal en Colombia se lo ha tomado una dinámica que tiene un enorme efecto regresivo y excluyente respecto del acceso a la justicia para los más pobres porque el resultado del juicio depende de cuán bueno es el abogado, y eso está relacionado con cuánto cobra.

Estas absoluciones y rebajas de pena a la carta les hacen perder credibilidad a la administración de justicia y a la profesión de abogado, de ahí que buena parte de la responsabilidad penal en delitos de alto impacto -narcotráfico, paramilitarismo, corrupción de cuello blanco, subversión y terrorismo- hoy se define en los medios de comunicación, para horror de penalistas que se indignan de manera farisaica ante el hecho de que se ponga en evidencia a sus clientes y se devele las artimañas jurídicas y políticas de su defensa. Pero el abogado que defiende un criminal de chequera poderosa tiene que saber que hace parte de la oferta de servicios de su cliente para lograr sus objetivos, junto con funcionarios judiciales corruptos y personas que ablandan testigos. Es una ficha más del staff de una organización criminal.

Para resolver este desequilibrio estructural entre los beneficios privados de los abogados y la ausencia de justicia que conlleva, no iría tan lejos como el jurista alemán Günther Jakobs, para quien el delincuente no merece consideración alguna por la sociedad, porque al violar la norma sale del contrato social; o como el gobierno de Bush, que ha decidido desmontar todo el régimen de garantías del Estado liberal para juzgar a los terroristas o sospechosos de serlo, en defensa de la libertad. No, bastaría con equilibrar el papel de las víctimas en el proceso penal -lo que supondría reforzar el papel de la Defensoría Pública en esa dirección-, regular el mercado de los abogados para que no se sesgue en favor de quienes tienen más poder económico, mejorar la capacidad de investigación de la Policía Judicial y cambiar las leyes penales para establecer penas proporcionales al daño que se comete con el delito y, en protección de bienes jurídicos sociales. En todo caso, algo hay que hacer para que esta sociedad no se sienta frustrada en sus expectativas de justicia, verdad y reparación de la mano de algunos abogados penalistas que han perdido el sentido de responsabilidad social de su profesión, justo ahora cuando se avecina el proceso de juzgamiento de paramilitares, narcos y guerrilleros, donde seguramente el poder de la chequera se hará sentir ante una justicia penal frágil y desprestigiada, unas víctimas sin poder económico y político, y una sociedad entre indolente y desconcertada.