A veces llegan cartas…

Faltando apenas un debate para que el Congreso adopte la Jurisdicción Especial de Paz, un grupo de generales retirados, entre los cuales se halla el general Mora, que fue miembro del equipo negociador, se ha dirigido al presidente para formularle objeciones adicionales de gran calado. De ellas nos ocuparemos suponiendo que se trata de una posición disidente. Los militares activos, que formalmente no pueden actuar en política, de hecho lo hacen a través de las organizaciones de oficiales retirados, las cuales, hasta donde sabemos, han respaldado la creación de la JEP.

Les preocupa a los generales la posibilidad de que las zonas veredales de concentración temporal de las FARC se conviertan en permanentes una vez finalizado el período de 180 días previsto para su funcionamiento; subyace en esta preocupación el fantasma de las “repúblicas independientes” de ingrata recordación. Creo que no tienen razón por un factor fundamental: aquellas “repúblicas” eran armadas, desafiaban la autoridad del Estado.

Lo que cabe imaginar es diferente: que en esas zonas, o en otras partes del territorio, se conformen asentamientos definitivos de antiguos militantes de las FARC, sus familias y comunidades afines. Desarmadas como deben estar, y bajo la hipótesis de que actúan dentro de la legalidad, no habría motivo de glosa.

Rechazan también que a la Unidad Nacional de Protección ingresen escoltas de origen fariano. Suponiendo que no tengan cuentas pendientes con la justicia, que se sometan a procesos rigurosos de selección y que, al menos por ahora, carezcan de mando, no habría motivo para escandalizarse por su ingreso a la fuerza pública. En otros países se ha logrado desmovilizar con éxito a actores armados ilegales, eligiéndolos con cuidado e impidiendo que tengan una participación elevada en los cuerpos correspondientes. No podrían ser, por ejemplo, el 20 % de una brigada, batallón o patrulla militar o policial, pero quizás sí el 2 %.

Censuran los firmantes de la carta “la presencia en la Comisión que elegirá a los magistrados de la JEP, de algunas personas, particularmente extranjeros, que no ofrecen a nuestras instituciones militares y de policía mayor garantía en cuanto a imparcialidad…” La glosa implícita tiene mayor calado. Refiere al establecimiento de un aparato judicial que no proviene del ejercicio de la soberanía del Estado, sino que es consecuencia de un pacto con los alzados en armas para “refundar la Patria”. Una vez se acepte esa propuesta revolucionaria, que por completo carece de antecedentes en Colombia, la designación de los magistrados a través de un mecanismo en el que la guerrilla participa de modo indirecto es asunto marginal.

Piden los firmantes de la misiva que se dé precedencia al Código Penal en los procesos que se les abran a integrantes de los estamentos militares y policiales ante la Justicia Especial. Esta es una petición ingenua: justamente es para sacarles el quite a las normas constitucionales y legales que regulan la administración de justicia que se crea en la JEP. Más allá de que, según las FARC, “el derecho del enemigo” no obliga, jamás se nos ha explicado por qué razón las normas e instituciones adoptadas en la Carta del 91 carecen de idoneidad para juzgar a los “actores del conflicto”.

Voy ahora a lo que me parece esencial: el anhelo de que se fortalezca el valor de los reglamentos operacionales del servicio como escudo contra los procesos en los que deban comparecer militares y policías que hayan ejercido funciones de mando. Se justifica esa aspiración de los generales bajo el principio de “la prevalencia del derecho interno sobre la legislación internacional”.

Esta teoría es muy debatible. Pero aun si fuere verdad que aquel goza de precedencia, hay que tener claro que si la Corte Penal Internacional (CPI) abriere procesos en Colombia en relación con los graves crímenes para los cuales tiene competencia, aplicaría las normas sustantivas y procesales que contempla el Tratado de Roma, no importa lo que diga la legislación nacional. De aquí derivan tres consecuencias importantes.

La primera, que las penas imponibles no serían meramente restrictivas sino de privación de la libertad, incluso a perpetuidad en los casos más graves (CPI, art. 77). La segunda, como lo ha dicho la fiscal Fatou: “La responsabilidad de mando con arreglo al Estatuto de Roma es aplicable cuando un comandante tiene bajo su mando y control efectivo subordinados que cometieron los delitos. En ese sentido, no se requiere que el comandante en cuestión ejerciera control efectivo sobre la propia conducta delictiva”.

Y la tercera, que la prohibición de extradición que se pretende en el acto legislativo de la creación de la JEP viola el Tratado de Roma (art. 89) y, por lo tanto, es inoponible ante la CPI. Lo digo con certeza absoluta. “El Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados” dice en su artículo 27 que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Se sabe que la Corte nos tiene en la mira y que son relativamente altas las posibilidades de que nos abra uno o varios procesos. Las razones son dos: a) la definición de las penas y la responsabilidad por línea de mando contenidas en la reforma que crea la JEP se apartan de la legislación internacional; b) la existencia de una enorme presión sobre la Corte para que muestre resultados, especialmente fuera de África. Los candidatos, definidos por ella misma, son Afganistán, Palestina... y Colombia.

Ese riesgo se puede conjurar de raíz retirándonos del Tratado de Roma, determinación que sólo surtiría efectos un año después de su denuncia. Como los costos políticos de esa acción serían inmensos, el actual Gobierno no está dispuesto a realizarla. Su apuesta consiste en que la bochornosa posibilidad de que la CPI meta aquí sus narices no suceda antes del fin del mandato del presidente Santos. “El que venga atrás, que arree”, se suele decir. Nada que objetar. Es lo que yo haría.