¿Un debate en el limbo?

La inhibición de la Corte frente a la demanda que solicitaba la despenalización parcial del aborto dejó en el limbo ese debate constitucional. La Corte revivió entonces esa figura teológica que la Iglesia católica justo acababa de abandonar.

No soy teólogo y no sé muy bien si las razones dadas por la Iglesia para desechar el limbo fueron o no sólidas; pero, en cambio, como abogado, me parecieron poco convincentes los argumentos de la Corte para dejar en el limbo, al menos por unos meses, esta trascendental discusión constitucional.

La demanda pedía dos cosas: que la Corte declarara inconstitucional el artículo 122 del Código penal, que penaliza el aborto. O en subsidio, que la Corte expidiera una sentencia de "constitucionalidad condicionada", en donde dijera que la penalización del aborto se tornaba ilegítima en tres hipótesis: violación, peligro a la vida o salud de la mujer, o graves malformaciones del feto. La ciudadana Mónica Roa daba muchas razones jurídicas y empíricas para sustentar sus peticiones.

La tesis de la Corte, según el comunicado de prensa, es que la demanda era inepta o defectuosa, y por ello no permitía un pronunciamiento de fondo, básicamente por dos motivos: (i) que una demanda de "constitucionalidad condicionada" es siempre inepta, pues los ciudadanos tienen derecho a demandar la inconstitucionalidad de las leyes, pero no su constitucionalidad; y (ii) que no se acusaron todas las normas que tenían que ser demandadas, por lo cual la Corte no puede decidir el asunto. Sin embargo, esas consideraciones no son jurídicamente sólidas, como paso a explicarlo.

Para analizar la validez del primer argumento, conviene recordar que una sentencia condicionada es aquella en donde la Corte declara constitucional la norma acusada, pero siempre y cuando se la interprete de determinada forma. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 1993 declaró constitucional el artículo 12 de la Ley 40 de 1993, que penaliza a quienes intermedien secuestros, pero precisó que no se podía aplicar a aquellos que intermediaban, no por negocio, sino para salvar las vidas de los secuestrados, 

El argumento para la inhibición es entonces que un ciudadano no puede pedir una constitucionalidad condicionada, pues no habría realmente demanda de inconstitucionalidad, sino de constitucionalidad. Y el comunicado citó algunos precedentes que mostrarían que es una jurisprudencia consolidada.

A primera vista, ese argumento, por formalista que sea, suena, pues es cierto que la facultad que el artículo 241 de la Constitución confiere a los ciudadanos es la de presentar "demandas de inconstitucionalidad". Pero un examen más atento muestra que se trata de una tesis insostenible.

En primer término, es un argumento ilógico, pues si la Corte tiene la facultad de emitir constitucionalidades condicionadas, ¿por qué no pueden los ciudadanos solicitarle que lo haga?

En segundo término, es una doctrina conceptualmente errónea, pues olvida que declarar constitucional una norma, pero si se la entiende de cierta forma, equivale a declarar que otras interpretaciones de esa norma son inconstitucionales. Una solicitud de constitucionalidad condicionada es entonces, en el fondo, una petición de inconstitucionalidad de ciertos entendimientos de la norma, como lo ha reconocido la propia Corte (ver sentencia C-362 de 2001). Es pues materialmente una demanda de inexequibilidad, aunque formalmente el ciudadano hable de constitucionalidad condicionada.

En tercer término, esta tesis obliga a los ciudadanos a ser inconsistentes, y en cierta medida hipócritas, pues ¿qué puede hacer aquel ciudadano que considera que una norma es constitucional, pero que en ciertos eventos se torna inconstitucional? Tendría que demandar la inconstitucionalidad de la norma y entre líneas sugerirle a la Corte que lo que realmente quiere es una constitucionalidad condicionada. Pues si osa ser franco y pide la constitucionalidad condicionada, su demanda sería inepta. 

Por último, no es claro que esta tesis exprese una línea jurisprudencial consolidada. Es cierto que en algunos casos aislados, como la sentencia C-508 de 2004, la Corte ha desechado las solicitudes de constitucionalidad condicionada. Pero también en otros casos, ese tribunal ha decidido de fondo demandas en donde la única petición ciudadana era precisamente una constitucionalidad condicionada. Basta citar como ejemplos las sentencias C-426 de 2002 y C-569 de 2004, que no tuvieron salvamentos de voto.

El segundo argumento para la inhibición fue que la demandante no había acusado otras disposiciones que eran relevantes, como el artículo 124 que penaliza el aborto de mujer violada, pero con una sanción menor que la prevista para el aborto en general, en el artículo 122.

La Corte consideró que debía inhibirse, pues no podía declarar inconstitucional el delito de aborto, o condicionar su alcance, pues se crearían contradicciones insalvables en el Código Penal, que seguiría penalizando los abortos de las mujeres violadas, pero no los de las mujeres que no habían sido violadas, lo cual sería absurdo.

Nuevamente aquí la tesis de la Corte a primera vista parece sólida. Y sería un argumento convincente si ese tribunal nunca pudiera pronunciarse sobre normas no demandadas, pues, de ser así, la Corte efectivamente no podría decidir de fondo el presente asunto, ya que una decisión de inconstitucionalidad del artículo 122 llevaría realmente a contradicciones valorativas insostenibles. Por eso, durante la vigencia de la anterior Constitución, cuando la Corte Suprema tenía esa limitación normativa, ese tribunal desarrolló la tesis de la llamada "proposición jurídica completa", según la cual, si el ciudadano no demandaba todas las normas relevantes, entonces la Corte Suprema tenía que inhibirse.

Pero eso no sucede con la Constitución de 1991 pues, precisamente para evitar esas inhibiciones y esos tecnicismos legales, la Corte Constitucional fue facultada para realizar la llamada "unidad normativa", en virtud de la cual puede, en ciertos casos, pronunciarse sobre normas que no han sido demandadas, precisamente para evitar que haya sentencias inhibitorias.  

Es cierto que esa facultad es excepcional y tiene límites. Y el comunicado de prensa arguye que esas condiciones no se reunían en la presente oportunidad. Pero no lo creo así, pues toda la jurisprudencia de la Corte sobre el tema indica lo contrario. En efecto, y por sólo citar un caso reciente, la Corte ha dicho que la unidad normativa procede, entre otras cosas, cuando el contenido declarado inconstitucional se encuentra reproducido "en otro u otros textos legales no demandados, de manera tal que la declaración de la Corte -especialmente la declaración de inconstitucionalidad- puede resultar inocua si no se refiere a todas las disposiciones" (Sentencia C-349 de 2004). Era obvio entonces que si la Corte concluía que debía condicionar el artículo 122, en el entendido de que no se podía penalizar el aborto de mujer violada, entonces debía hacer unidad normativa y declarar inconstitucional también el artículo 124.

Los dos argumentos dados por la Corte para la inhibición, tomados cada uno separadamente, son entonces poco convincentes. Pero tomados en conjunto, la situación es aun peor, pues su fuerza, en vez de aumentar, se reduce más, ya que se contradicen entre sí, porque presuponen rasgos opuestos del ciudadano y de la justicia constitucional.

El primer argumento postula un ciudadano poco técnico jurídicamente y una Corte con enorme libertad procesal, pues el demandante no puede precisar que su pretensión es realmente una "constitucionalidad condicionada", aunque la Corte tiene la facultad de decretarla sin que alguien se la pida.

En cambio, el segundo argumento exige todo lo contrario: demandantes avezados jurídicamente y una Corte con las manos atadas procesalmente; el ciudadano debe enumerar con exactitud todas las normas relevantes, ya que la Corte no puede realizar autónomamente las unidades normativas más naturales.

La Corte debió entonces pronunciarse de fondo, pues los argumentos invocados para inhibirse son insostenibles. Pero, además, y ése es tal vez su defecto fundamental, la nueva tesis privilegia totalmente la forma sobre la sustancia, porque establece requisitos formales a las demandas de inconstitucionalidad, que es una acción pública ciudadana, que parecen más propios del recurso de casación en sus épocas más formalistas.

Esta evolución es en sí misma cuestionable, pero lo es aun más su aplicación en este caso, por la importancia del tema planteado en la demanda. Ojalá entonces que esas doctrinas jurídicas restrictivas no se consoliden. 

Una última reflexión: algunos podrían argumentar que este ejercicio crítico no tiene mucho sentido pues, como lo dije al inicio, la Corte no abortó esta discusión constitucional, sino que simplemente la dejó en el limbo por unas semanas, dado que ya fueron presentadas numerosas nuevas demandas sobre el tema, en donde se siguen las instrucciones de la Corte. Eso es cierto y es probable que en pocos meses la Corte tenga que decidir el asunto.

Pero no comparto esa banalización del error de la Corte en esta sentencia, pues es importante que quienes hemos defendido y defendemos la labor y los fallos de la Corte en favor de la democracia y de los derechos fundamentales, seamos igualmente críticos con sus fallas, cuando éstas ocurren. En una democracia, la solidez de las instituciones depende, en gran medida, de la vigilancia crítica de la opinión pública.
 
(*) Director del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, DJS