Los 10 mitos de la contratación por “urgencia manifiesta”

En medio de la crisis que vive el país por el coronavirus, el gobierno, el sector y muchos hogares han venido aportando millonarias ayudas para atender a la población más vulnerable, que dan buena cuenta de la solidaridad de los colombianos en estos tiempos difíciles.

Sin embargo, la preocupación ronda de manera permanente en el ciudadano de a pie es qué tan bien se están utilizando esos recursos y hasta qué punto se puede evitar que caigan en manos de los corruptos y en vez de ir a los más necesitados, terminen engordando los bolsillos de unos pocos.

Aunque la labor de vigilar que los recursos públicos está en cabeza de autoridades de control, muchos se preguntan qué hacer para que, desde el mismo momento en que se hacen las contrataciones, se tomen las medidas adecuadas para cerrarle el paso a los corruptos.

Esta misma pregunta ha surgido entre altos funcionarios de la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, que de manera conjunta han puesto en marcha estrategias para evitar que los recursos públicos destinados para la atención de la pandemia se pierdan en manos de los corruptos. Estos organismos ejercen por estos días una vigilancia especial sobre los contratos celebrados en todas las esferas de la administración.

Las entidades les han puesto la lupa a los contratos celebrados vía “urgencia manifiesta”, una modalidad que, si bien es legal, no es conocida a profundidad por todos los funcionarios encargados de manejarlos y, por esa razón, se ha prestado para la celebración de negocios non sanctos donde se advierten sobrecostos y numerosas violaciones al régimen contractual.

A partir de la idea de que no todos esos manejos son de mala fe, sino que algunos son producto del desconocimiento del estatuto de contratación y de las disposiciones adoptadas en el marco de la emergencia económica, el experto Julio César Cárdenas Uribe, ex vicecontralor general de la República y excontralor delegado en varias áreas, atendió una invitación del director ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos, Carlos Camargo Assis, y de otras organizaciones sociales y académicas, para ilustrar a los mandatarios regionales sobre estas normas.

El objetivo de estas charlas virtuales es aclarar a los gobernadores, alcaldes y otros funcionarios el orden regional cómo garantizar el buen uso de los recursos para la salud y la seguridad alimentaria. El priner conversatorio, que tuvo como moderador al docente y experto en contratación Mauricio Rodríguez Tamayo, permitió identificar los 10 mitos que rondan la “urgencia manifiesta”. Para Julio César Cárdenas, este tipo de contratación no significa que los funcionarios puedan hacer lo que quieran, como contratar con amigos o familiares, o pasar por encima de los principios de la economía y la transparencia: ¿Cuáles son esos mitos? Estos son, según el experto.

Mito # 1. “Me exigen estudios previos…”

Para muchos la contratación directa por urgencia manifiesta requiere todo el desarrollo de lo que la ley exige para el diseño de los estudios previos. Esta obligación no aplica para la urgencia manifiesta. La norma busca facilitar y hacer más expedita la acción de las autoridades para que puedan contratar y mitigar de manera rápida la situación crítica.

Mito # 2. “¿Tengo que hacer planeación?”

El hecho de que la norma no exija la elaboración de estudios y documentos previos, no quiere decir que el contrato esté exento de cumplir con principios tan importantes como el de la Planeación. Sólo se puede lograr la eficacia si se hace una adecuada planeación, como mínimo, para determinar qué bien o servicio se requiere adquirir para mitigar la situación que motiva la urgencia manifiesta, en qué condiciones lo necesito para que verdaderamente cumpla su finalidad de mitigación y a quién se lo debo comprar para que la necesidad pueda satisfacerse de la mejor forma.

Mito # 3. “Debo tener un contrato por escrito…”

De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, si el caso es extremo -y solo en ese caso- no se requiere la celebración del contrato escrito, pero sí la constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. Se busca que las autoridades puedan actuar rápido para mitigar una crisis, sin llegar al extremo de que el Estado establezca relaciones comerciales solo de palabra.

Mito # 4 “Puedo contratar sin acuerdo en el precio…”

Sí se puede contratar sin tener un acuerdo previo frente al valor del bien, obra o servicio que se va a contratar. Y lo que determina la norma es que, de forma posterior, se determinará el costo con la ayuda de un organismo consultivo o de un perito

Mito # 5: “Como es urgente, puedo contratar por cualquier valor…”.

No. Por más urgente que sea la atención de la crisis, la contratación siempre debe realizarse en las condiciones del mercado. Ello quiere decir que la adquisición de bienes y servicios que se realiza por urgencia manifiesta debe corresponder al valor que determinan las circunstancias de oferta y demanda de lo requerido, previas a la celebración del contrato. Tengo que conocer el mercado y de esta forma contratarlo; en caso contrario, si existen sobrecostos, el funcionario queda expuesto a investigaciones penales, disciplinarias y fiscales.

Mito # 6. “Si no contrato al precio de mercado de Bogotá, me van a sancionar”.

No es así. No hay irregularidad en la medida en que cada contrato esté soportado en las condiciones del mercado. Las condiciones del mercado en una región pueden ser diferentes a las de otra.

Mito # 7: “Me exigen publicar estudios previos…”.
Si no hay obligación por Ley para realizar estudios previos, no puede surgir la obligación de publicarlos. Sólo deben ser publicados el acto administrativo y el contrato y cuando no lo hay, lo conveniente es publicar la constancia de la orden impartida.

Mito # 8: “Me piden llenarme de cotizaciones…”.

Lo importante es celebrar el contrato por el valor que determinan las condiciones del mercado. Las cotizaciones son un instrumento para determinar esas condiciones del mercado. Pero no olvidemos que se trata de una contratación directa. Es decir, no se exige un proceso de convocatoria pública como tampoco una pluralidad de ofertas para evaluar. En recomendable por lo menos tener algunas ofertas para comparar o conocer las condiciones del mercado.

Mito # 9: “Como hay urgencia manifiesta puedo contratar lo que sea…”.

No. Solamente aquellos que tienen relación directa, conexión directa para mitigar los efectos de la situación que justifica la contratación por urgencia manifiesta. En ocasiones los representantes incluyen cosas que no tienen relación con la calamidad, por ej comprar carros que no se utilizan para la pandemina, estan incurriendo en un posible delito.

Mito # 10. “Puedo contratar a quien yo quiera…”.

No. Se debe contratar con quien acredite capacidad, idoneidad y experiencia para ejecutar el contrato. Y además, por supuesto, con personas que no estén incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Si la circunstacia es que la única persona que vende gasolina en el pueblo es el hermano del alcalde y nadie más, y se requiere de urgencia gasolina y el alcalde contrata con él, no debió haberlo hecho. Se estaría violando el régimen de inhabilidades, se estaría cometiendo un delito.