Estos serían los candados del nuevo acuerdo de paz

Algunos de los puntos más controvertidos a lo largo del extenso camino de la paz –en la negociación entre el Gobierno y las FARC, en el debate previo al plebiscito y ahora a propósito del nuevo acuerdo— han sido los llamados “candados” jurídicos y políticos con los que se busca asegurar el pacto. ¿Qué garantiza que, una vez las FARC entreguen las armas, el gobierno actual, los gobiernos futuros y el Estado en general cumplan su parte? ¿Cómo asegurar que las leyes y reformas acordadas sean efectivamente implementadas?

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Los seguros del acuerdo inicial

Se trata de un dilema común en la negociación de cualquier transición hacia el posconflicto, que, por definición, se hace entre partes que han desconfiado profundamente unas de otras. Por eso el texto original firmado en Cartagena le ponía triple candado al acuerdo:

· Se preveía que el candado político sería el respaldo ciudadano en el plebiscito del 2 de octubre, respaldo que finalmente no se dio;

· El candado jurídico nacional consistía en incorporar todo el acuerdo a las normas constitucionales (al “bloque de constitucionalidad”, en términos técnicos), de modo que fuera obligatorio de forma permanente para todos los poderes públicos; y

· El candado jurídico internacional era que el Gobierno colombiano depositara el pacto ante el Consejo Federal Suizo en Berna, y declarara unilateralmente su voluntad de reconocerlo y cumplirlo como un acuerdo humanitario especial en los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Con el fracaso del primer candado, el acuerdo quedó en el limbo y fue necesario negociar uno nuevo, anunciado el sábado pasado. ¿En qué quedaron los seguros del acuerdo? ¿En qué medida se recogieron las críticas de sectores del No contra los viejos candados y el proceso de implementación en general?

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Los nuevos candados

Un análisis del texto revisado revela que algunas cosas quedaron igual, pero otras fueron sustancialmente ajustadas:

· El cambio principal tiene que ver con el candado jurídico nacional. Recogiendo las críticas razonables de juristas de sectores del No, el acuerdo ya no entra a hacer parte de las normas constitucionales. El seguro ahora es más adecuado y proporcional a su función. Su magnitud se reduce porque (1) comprende sólo algunas partes del acuerdo (las que se refieren a derechos fundamentales y derecho internacional humanitario), (2) que no entran a la Constitución sino que sirven como “parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez” de las normas que implementen el acuerdo, y (3) no tienen efectos indefinidos, sino limitados a tres períodos presidenciales, cuando se asume que la implementación se deberá haber agotado.

Esta fórmula es un ajuste importante, que debería ser reconocido como un avance tanto por los sectores del No (que plantearon la crítica acogida) y del Sí (que deberían ver en ella una fórmula que da certeza al acuerdo sin trastocar la arquitectura constitucional). De hecho, la solución es cercana a la que planteamos desde un grupo de centros de pensamiento que tuvimos posiciones distintas frente al plebiscito y propusimos fórmulas de consenso en este y otros temas polémicos del acuerdo.

· El candado jurídico internacional se mantuvo tal como estaba en el acuerdo original. El gobierno colombiano deberá reemplazar con el nuevo acuerdo el pacto anterior, que ya había depositado ante el Consejo Federal Suizo, y hacer la respectiva declaración unilateral de que lo cumplirá.

· Está por definirse el candado político nacional, es decir, la refrendación del acuerdo revisado. Como el asunto tiene varias aristas, vale la pena verlo aparte y en detalle.

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Candados de todos los tamaños: las opciones de refrendación

Un lector atento del nuevo acuerdo encontrará que cuando el texto se refiere al proceso de expedición de leyes y reformas constitucionales de implementación del pacto, plantea dos opciones:

· Una es la que traía el acuerdo anterior, es decir, el mecanismo expedito de leyes y reformas legislativas por la vía rápida y especial (fast track) que había creado la reforma constitucional aprobada por el Congreso para el efecto (el llamado Acto legislativo para la paz, el 01 de 2016).

· La otra es “otro Acto Legislativo en caso de que el anterior procedimiento no estuviera vigente” (pág. 277)

¿Por qué el nuevo acuerdo trae esta salvedad? Porque el acto legislativo para la paz tienen dos problemas. El primero es que su entrada en funcionamiento estaba supeditada a la refrendación del acuerdo, y que la forma de refrendación que el Congreso y el gobierno habían previsto inicialmente era el plebiscito. Con los resultados por todos conocidos, el 2 de octubre el acuerdo no fue refrendado y su implementación quedó en vilo.

Paradójicamente, el otro problema del acto legislativo para la paz puede ser su salvación. Porque fue demandado por el Centro Democrático (que entonces anticipaba, como todas las encuestas, que perdería el plebiscito) y por otros ciudadanos críticos de las reformas que introducía para acelerar la aprobación de normas que implementaran el acuerdo, y para darle facultades extraordinarias al Presidente de la República con este propósito.

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Al revisar las demandas, la Corte tiene dos opciones básicas:

· Sostener que la refrendación debe hecha directamente por los ciudadanos y, que, por tanto, el acto legislativo para la paz no puede entrar en vigencia sin que los ciudadanos se pronuncien por alguno de los medios previstos en la Constitución (artículo 103), desde otro plebiscito hasta una consulta popular o cabildos abiertos.

· Argumentar que la refrendación se puede hacer indirectamente, por medio del Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales. Su fundamento sería el artículo 3 de la Constitución, según el cual “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” (subrayado mío)

El nuevo acuerdo anticipa los dos escenarios porque deja abiertas todas las posibilidades de refrendación, tanto directas como indirectas:

· Si la Corte se inclina por la primera vía, el Gobierno podría irse por el camino del Congreso que parece preferir y que la Constitución le permite, pero tendría que hacerlo con los tiempos más largos y los mecanismos más dispendiosos que prevé la misma Constitución.

· Si la Corte opta por la segunda vía, y lo hace en las próximas semanas, el Gobierno no sólo podría refrendar el acuerdo a través del Congreso, sino que lo podría hacer con los mecanismos ágiles del acuerdo legislativo para la paz (que podrían ser limitados o condicionados por la Corte en su fallo –por ejemplo, para recortar las facultades legislativas extraordinarias del Presidente, que son demasiado amplias-).

En cualquiera de los dos casos, por supuesto, el Gobierno también podría optar por un nuevo plebiscito o los cabildos (aunque estos últimos, a mi manera de ver, tendrían riesgos serios de dispersión, tardanza y polarización de la deliberación ciudadana).

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Las señales de los últimos días apuntan a que el Gobierno y los partidos favorables al acuerdo le apostarían a la refrendación vía Congreso. En ese caso, terminarían fusionando el candado jurídico y el candado político. El Congreso, al aprobar las reformas constitucionales y legales previstas en el acuerdo, le estaría dando su espaldarazo político. Lo deseable para el futuro del acuerdo y la construcción de la paz es que ese espaldarazo sea lo más amplio y sólido posible. Pero eso dependerá de las reacciones de los líderes del No en los próximos días.