¿Perderá Colombia las excepciones en su disputa con Nicaragua?

Los contenciosos ante la Corte Internacional de Justicia son procedimientos complejos que exacerban las sensibilidades nacionales y que se ven agravados cuando se discuten derechos o territorios estatales, lo que convierte el asunto en una verdadera cuestión de Estado.

Un país como Colombia cuando esta ante la Corte, pese a la gratuidad de la misma, enfrenta dificultades tan serias como los déficit de recursos humanos, materiales y financieros, los idiomas oficiales y los círculos oligopólicos de profesionales litigantes.

Por lo anterior, antes de la decisión política de acudir a la Corte, resulta más que aconsejable un estudio previo de la controversia, del derecho aplicable, de las pruebas disponibles y de lo que se espera ganar. Para esta tarea es recomendable contar con un grupo de consejeros y abogados que deberían, en caso de formalizar el contencioso, hacer parte del equipo que asume la defensa de la competencia, admisibilidad de la demanda y el fondo del asunto, con lo que se evita futuros errores de planteamiento. En los casos, como el de Colombia, en que la posición del Estado es la de demandado, se debe decidir forzados por la demanda, pero sin que esto implique una reacción apresurada.

Sin embargo, como nos lo recuerda el profesor Salgar, Colombia podría haberse preparado por años para una eventual demanda nicaragüense, en 1980, Ortega, como presidente de la Junta de Reconstrucción Nacional de Nicaragua, anunció ante el cuerpo diplomático acreditado en Managua que declaraba la nulidad y la invalidez del Tratado Esguerra–Bárcenas de 1928 y reclamó la soberanía de su país sobre el archipiélago de San Andrés, y en 1998, el presidente Alemán previno sobre una acción legal al desistir de la posibilidad de llegar a un acuerdo directo con Colombia, pese a ello se esperó hasta el 6 de diciembre de 2001, cuando Nicaragua radicó su demanda ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, para gestar la estrategia contenida en la contramemoria.

Si bien Nicaragua, al igual que Colombia, en su condición de país pequeño, en vía de desarrollo y de habla hispana, enfrenta las mismas dificultades al actuar en La Haya ante la Corte Internacional de Justicia, lo hace con la preparación y el asesoramiento debido tras la ponderación de sus posibilidades jurídicas y expectativas reales. Por su parte, Colombia sólo reacciona tardíamente y muchas veces en forma apresurada y cae en las estrategias diseñadas por el equipo de profesionales que asesora a Nicaragua.

Por cierto, el grupo de profesionales que representa a Nicaragua contrasta con el de Colombia porque es pequeño, homogéneo y con larga experiencia como litigantes ante la Corte Internacional, conformado por ocho personas: un agente-consejero, cuatro consejeros-abogados y tres asistentes asesores, frente a la heterogeneidad de los 18 profesionales que integran la defensa colombiana, compuesta por un agente, un coagente, tres consejeros-abogados, cinco abogados, seis asesores jurídicos, un asesor técnico y un digitador.

Una nutrida representación no mejora las posibilidades de ganar la controversia, pero si incrementa los costos, la dimensión de los escritos, los problemas para determinar los roles en la fase oral del proceso y la consiguiente distorsión de los temas centrales de la controversia, toda vez que se conforma un equipo difícil de coordinar y poco proclive a aceptar instrucciones . Por el contrario, una larga experiencia como litigante ante la Corte Internacional de Justicia aumenta las posibilidades de éxito, por ello países de la periferia acuden principalmente a los círculos profesionales del Reino Unido y Francia, y algo menos a los de Bélgica y Ginebra, que concentran numerosos grupos de académicos con experiencia litigiosa en La Haya y que dominan los idiomas oficiales.

De los cuatro consejeros abogados con los que cuenta Nicaragua, uno proviene del círculo Británico Ian Brownlie con 11 representaciones ante la Corte: Malta en 1984 y 1985, Nicaragua en 1986 y 1988, Nauru en 1992, Yugoslavia en 1996, Libia en 1998, Nigeria en 1998 y 1999, Botswana en 1999, India y Uganda en 2000. Del círculo profesional francés tiene a Alain Pellet, que actuó en 10 ocasiones, representando a Nicaragua en 1986 y 1988, a Burkina Faso en 1986, al Chad en 1994, Bosnia-Herzegovina en 1996, Eslovaquia en 1997, Camerún en 1998 y 1999, India en 2000 e Indonesia en 2001. Adicionalmente cuenta con el profesor español Antonio Remiro Brotóns, que también representó a Nicaragua en 1988. Por su parte, Colombia cuenta con el inglés Arthur Watts, que en 1997 actuó en representación de Eslovaquia, el académico Prosper Weil del circulo francés con seis representaciones: Camerún en 1962, Malta en 1984 y 1986, El Salvador en 1992, y Bahrein 1994 y 2001, y el americano Stephen M. Schwebel, quien fue juez y presidente de la Corte Internacional de Justicia y que litiga por primera vez ante la misma.

Ahora bien, frente al debate jurídico de las excepciones, ningún ius internacionalista que resida en el país advirtió la debilidad de la posición colombiana, acaso porque el nacionalismo ciega el juicio o por temor a ser considerados traidores de la patria, solo José Joaquín Caicedo se adelantó a señalar sobre lo innecesario de las excepciones, y Juan Daniel Jaramillo al destacar reiteradamente la ineficiente defensa adelantada por el equipo que nos representa; a estos valientes internacionalistas que se esfuerzan desde París y Boston se suma el empírico Carlos Salgar al recordar la doctrina jurisprudencial que se cita tantas veces en las cátedras de derecho internacional público “Así como la regla del pacta ‘sunt servanda’ en el derecho de los tratados está basada en la buena fe, así también lo es el carácter general de una obligación internacional asumida por una declaración unilateral”, y el depósito de la nota de retiro, el 5 de diciembre de 2001, esto es un día antes de que Nicaragua presentará la demanda en la Haya, para desvirtuar la declaración unilateral de reconocimiento ipso facto de la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional hecha por Colombia en 1937 es, por decir lo menos, ingenua y contraria a la buena fe.

Cándida estrategia que indudablemente fue sugerida por el consejero-abogado Schwebel que cuando fue juez de la Corte Internacional fue uno de los tres que estuvieron en contra del siguiente pronunciamiento que en el caso de las actividades paramilitares en y contra Nicaragua desvirtúa la tesis americana de incompetencia de la Corte Internacional “...el asunto de cual es el período razonable de aviso que debería ser legalmente requerido no necesita mucho análisis: Únicamente es necesario ser observado que del 6 al 9 de abril no hay un plazo que se pueda considerar como plazo razonable”, en palabras de Salgar, que tanto podrá variar la doctrina jurisprudencial, para que hoy se acepte menos de 24 horas como un plazo razonable cuando en 1984 no fueron suficientes cuatro días. Razonamiento que se siguió consolidando en 1998, cuando la Corte resolvió las excepciones preliminares del caso de límites terrestres y marítimos entre Camerún y Nigeria.

En el clásico manual de derecho internacional de Oppenheim, editado por Jennings y Watts, este último también consejero-abogado de Colombia, hay un pie de página que al referirse al plazo razonable del asunto de las actividades paramilitares en y contra Nicaragua, cita la opinión consultiva de la Corte pronunciada en 1980 dentro del caso de la Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud en Egipto, que señalaba como periodo razonable un mínimo de 12 meses.

En todo caso, así la Corte no tuviera en cuenta la declaración unilateral de competencia que hizo Colombia en 1937, tendría que pronunciarse sobre el Pacto de Bogotá, pues la segunda excepción colombiana, fundada en el artículo VI del Pacto, intenta probar que el Tratado Esguerra-Bárcenas estableció una delimitación marítima y puso fin a cualquier controversia con Nicaragua, por tanto, el Tribunal de La Haya sería incompetente para juzgar y debería declarar terminada la controversia de acuerdo al artículo XXXIV del citado Pacto.

No obstante, la demanda nicaragüense, no sólo discute que se hayan establecido los límites, cuestiona también los títulos a la soberanía territorial, intentado demostrar que el Tratado Esguerra-Bárcenas no zanjó el debate y que en todo caso no abarcó los tres grupos de islas que componen el archipiélago de San Andrés. Así las cosas, la controversia estaría viva tanto para la interpretación del Tratado como para los demás asuntos no contenidos en el instrumento. Argumento que validaría la competencia obligatoria de la Corte Internacional con base en los literales a) y b) del artículo XXXI del Pacto de Bogotá.

Las partes ya han sido oídas y la Corte en esta fase, de conformidad con el numeral 9º del artículo 79 de su Reglamento, solo podrá fallar aceptando, rechazando o resolviendo las excepciones al tiempo que se pronuncia sobre la controversia. Si las acepta, le estaría dando a Colombia no sólo la razón en cuanto a la competencia sino en cuanto al fondo del asunto y es por esto mismo que dudamos que lo haga, toda vez que de ser así la excepción no tendría un carácter exclusivamente preliminar por estar íntimamente ligada con el objeto del debate, seguramente fijará los plazos para la continuar con el procedimiento tal como lo hizo al resolver las excepciones preliminares del famosísimo asunto de la Barcelona Traction.

Mientras mantenemos una estrategia secretista y contraria a la práctica internacional, completaremos seis años sin abordar la discusión de fondo donde mejorarían nuestras opciones. Entre tanto, damos señales erradas y muchas veces inocuas, como insistir en actos de soberanía (celebración del día de la independencia en San Andrés) que no afectan el litigio, y que junto a los lapsus del canciller Araújo y la renuncia del ex canciller Fernández de Soto, consolidan ante la Corte la argumentación nicaragüense de que Colombia se fundamenta en todo menos en el derecho. Cualquier acto u omisión de las partes en una controversia territorial después de la fecha a partir de la cual los elementos de un litigio han quedado definitivamente claros (fecha crítica) no influye en la suerte del proceso.

*Profesor e investigador en Derecho Internacional, Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Comunitario Europeo, Universidad Externado de Colombia.


Fuentes:

Araújo Fernado. El canciller colombiano, en una entrevista concedida a radio Caracol en relación de la disputa territorial y marítima con Nicaragua, sostuvo que "La Corte de La Haya no tiene jurisdicción, esas diferencias ya fueron zanjadas, y allí no hay nada que discutir", hecho recogido por la United Press Internacional el pasado 1 de agosto y que ha sido reproducido por múltiples medios de comunicación regional, véase: http://espanol.upi.com/Politica/2007/08/01/colombia_ratifica_que_desconoce_a_la_haya_en_diferendo_con_nicaragua/9494/
Caicedo Demoulin José J., “¿Debe Colombia presentar excepciones preliminares en el asunto sobre el diferendo territorial y marítimo (Nicaragua c. Colombia?”, 1 International Law – Revista Colombiana de Derecho Internacional, junio de 2003, pp. 157-282.
Corte Internacional de Justicia asunto “ensayos nucleares” Australia contra Francia y Nueva Zelanda contra Francia del 20 de diciembre de 1974
Corte Internacional de Justicia, asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Bélgica contra España, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1964.
Corte Internacional de Justicia, asunto “actividades paramilitares en y contra Nicaragua”, Nicaragua contra Estados Unidos de América, I.C.J. Reports 1984.
Corte Internacional de Justicia, asunto Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Cameroon vs. Nigeria, I.C.J. Reports 1998.
Corte Internacional de Justicia, audiencia pública de la fase oral del 4 de junio de 2007 celebrada en La Haya dentro del caso de la disputa territorial y marítima de Nicaragua contra Colombia. CR 2007/16.
González Campos Julio, Sánchez Rodríguez Luis y Sáenz de Santamaría Paz. Curso de Derecho Internacional Público. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, p. 553.
Jaramillo Juan Daniel: “Al oído de la ministra Araújo”, “¿Nosotros los antipatriotas?”, “Patriotismo equivocado” y “Audiencias en La Haya”, todos publicados en El Nuevo Siglo, el 27 de noviembre de 2006, el 20 de noviembre de 2006, el 23 de abril y el 4 de junio de 2007 respectivamente.
Oppenheim’s Internacional Law, Volume I, edited by Robert Jennings and Arthur Watts, paragraph 647, footnote 1, citado por Ian Brownlie en la audiencia publica de la fase oral del 5 de junio de 2007 celebrada en la Corte de la Haya dentro del caso de la disputa territorial y marítima de Nicaragua contra Colombia. CR 2007/17.
Salgar, Carlos, ¿Unos “antipatriotas”?, El Tiempo, Lecturas, 02 de diciembre de 2006 y Las trampas de Nicaragua y Ecuador, Portafolio, 14 de abril de 2007.