El Gobierno acaba de anunciar cambios para que la consulta previa y el licenciamiento ambiental puedan avanzar de manera paralela, mientras un congresista del Centro Democrático presentó un proyecto de ley que busca reglamentar integralmente el procedimiento. Ambas iniciativas parten de un diagnóstico acertado. Después de décadas sin una regulación integral, Colombia necesita reglas más claras para ejercer este derecho. Reglamentar no significa debilitar la consulta, siempre que se preserve su contenido esencial. Puede significar exactamente lo contrario: darle certeza a las comunidades, a quienes desarrollan proyectos y al propio Estado.
La consulta previa es el derecho de las comunidades étnicas a participar en las decisiones que puedan afectarlas directamente, como la construcción de una carretera o el desarrollo de un proyecto minero en su territorio. En Colombia, sin embargo, este derecho ha sido mal implementado. La ausencia de un procedimiento suficientemente claro ha permitido retrasos injustificados, negociaciones interminables y, en algunos casos, prácticas extorsivas que terminan desnaturalizando un derecho concebido para garantizar esa participación. El problema no se resuelve eliminándolo ni reduciendo sus garantías, sino estableciendo reglas que permitan saber cómo se consulta, cuánto puede tardar y qué ocurre cuando, pese a haber existido todas las garantías para participar, no es posible alcanzar un acuerdo.
El proyecto presentado en el Congreso establece términos para las actuaciones administrativas, crea un sistema público de información, organiza la financiación mediante fiducias, fortalece la trazabilidad de los acuerdos y contempla un test de proporcionalidad cuando la concertación fracasa. También establece tres intentos para alcanzar un acuerdo, separados por al menos un mes. Sin embargo, los términos previstos corresponden principalmente al Estado y a las empresas y no limitan expresamente los tiempos de diálogo, deliberación y concertación de las comunidades. Es decir, contempla plazos para varias partes del procedimiento, pero todavía no sabemos con suficiente certeza cuánto puede durar el procedimiento completo.
Colombia puede aprender de otros países sin copiar mecánicamente sus modelos. Perú estableció un plazo máximo de 120 días para desarrollar las etapas de consulta previa. Es un buen principio, aunque cuatro meses todavía pueden resultar excesivos para muchos proyectos. La jurisprudencia colombiana ha rechazado la imposición de un término único para todas las consultas, precisamente porque sus circunstancias pueden ser muy diferentes. La alternativa podría ser establecer desde el comienzo de cada proceso un cronograma con términos definidos según su complejidad, tomando como referencia plazos menores para las consultas ordinarias y permitiendo ampliaciones cuando existan razones territoriales, culturales o técnicas que realmente lo justifiquen. La flexibilidad es indispensable, pero cada prórroga debería ser excepcional, motivada y pública. La adaptación a cada comunidad no puede convertirse en una excusa para hacer inútil cualquier plazo.
También se debe distinguir entre desacuerdo y dilación. Una comunidad puede legítimamente oponerse a un proyecto y ninguna regulación debería castigarla por hacerlo. Algo muy diferente ocurre cuando cualquiera de los participantes utiliza aplazamientos o inasistencias para impedir que el procedimiento avance. La ley debería establecer que, cuando una comunidad haya sido debidamente informada y convocada, cuente con condiciones reales para participar y, aun así, se niegue injustificadamente a hacerlo, la autoridad pueda dar por agotada esa instancia y continuar con la siguiente etapa. El silencio no puede entenderse como consentimiento, pero tampoco convertirse en una herramienta para paralizar indefinidamente una decisión.
El propio proyecto ofrece una oportunidad para incorporar esa regla. Hoy propone realizar al menos tres intentos de concertación antes de acudir al test de proporcionalidad, pero no determina con suficiente precisión qué sucede cuando una de las partes evita que esos encuentros se produzcan. Una convocatoria que reúna todas las garantías debería poder contabilizarse como intento cuando la ausencia no tenga justificación. La consecuencia no sería una multa para la comunidad ni la aprobación automática del proyecto, sino simplemente permitir que el proceso continúe hacia la siguiente etapa.
En Chile, la obligación de consultar no significa que necesariamente deba alcanzarse un acuerdo. El Estado debe realizar los esfuerzos necesarios para conseguirlo, pero el deber de consulta puede considerarse cumplido cuando el procedimiento se ha desarrollado correctamente, aunque la concertación resulte imposible. Consultar significa escuchar, informar, deliberar de buena fe e intentar construir acuerdos. No puede significar que cualquier proyecto necesite unanimidad para avanzar. El proyecto colombiano recoge parcialmente esa lógica al permitir que, después de fracasar la concertación, la autoridad aplique un test que exige participación efectiva, finalidad constitucional legítima, inexistencia de alternativas menos lesivas y compensaciones proporcionales.
Finalmente, tampoco todas las afectaciones deberían recibir exactamente el mismo tratamiento. Australia utiliza procedimientos distintos dependiendo de la afectación que pueda generar un proyecto. Colombia podría adaptar esa lógica estableciendo consultas abreviadas, ordinarias y reforzadas según la intensidad de la afectación. No tiene sentido someter una intervención menor y fácilmente mitigable al mismo procedimiento que un proyecto capaz de alterar profundamente el territorio o las condiciones de vida de una comunidad. A mayor afectación, mayores garantías y posibilidades de extensión del término.
El Gobierno acierta al intentar eliminar tiempos muertos entre procedimientos y el Congreso avanza al establecer reglas que durante demasiado tiempo han permanecido dispersas. Al proyecto de ley todavía le falta cerrar la puerta a la dilación indefinida. Debe precisar los plazos según la complejidad de cada consulta, limitar las prórrogas a situaciones excepcionales, establecer procedimientos proporcionales a la afectación, definir las consecuencias frente a la inasistencia injustificada y ofrecer una salida clara cuando la concertación fracasa. El Estado debe garantizar los derechos de las minorías sin permitir que, en el proceso, se paralice el desarrollo del país.