La Corte Constitucional, en comunicado del 24 de marzo, informó la sentencia SU-109/22, según la cual protegió los derechos a la libertad de locomoción, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y trabajo de los accionantes, al considerar que se vulneraron en razón de las medidas adoptadas para los adultos mayores de 70 años, con el fin de afrontar la pandemia de la covid-19.
En dos de los tres casos bajo análisis consideró que se había configurado “carencia actual de objeto por daño consumado”, esto es, que se había producido un daño definitivo y la protección del derecho no era procedente vía tutela. Lamentablemente, el comunicado no explica con suficiencia las razones por las cuales en el tercer caso sí procedió la protección constitucional y no se configuró el daño consumado.
No olvidemos que las medidas consistían en aislamiento preventivo obligatorio permanente durante un mes, prorrogable, con más de 40 excepciones, dentro de las cuales se permitían las actividades y ejercicios físicos a personas entre los 18 y 69 años durante dos horas diarias, mientras que a los mayores de 70, solo tres veces por semana, durante 30 minutos.
Para la Corte, aunque al inicio las medidas restrictivas pudieron haber tenido el propósito de proteger los derechos a la vida y a la salud de los mayores de 70 años, en la práctica restringieron en forma desproporcionada los derechos fundamentales de los solicitantes, pues el criterio de edad no podía ser el único a ser tenido en cuenta.
El magistrado Reyes Cuartas aclaró su voto. En su criterio, la Corte debió examinar si las medidas adoptadas configuraban una forma de paternalismo constitucionalmente prohibido. Las restricciones no solo se apoyaban indebidamente en la edad, sino que impedían a sus destinatarios tomar decisiones básicas sobre el modo en que debían actuar, de manera que resultaban discriminatorias y gravemente lesivas para la libertad. Advirtió, que organismos internacionales han venido señalando los problemas asociados al edadismo como posible factor de discriminación, que se evidenció con la pandemia, al establecerse el acceso a servicios de salud con el solo criterio de la edad. Aclara que no hubo propiamente un daño consumado ni un hecho superado, sino más bien una situación temporal especial.
Si bien se puede estar de acuerdo con la decisión de la Corte y con las aclaraciones de uno de sus magistrados, no queda claro si la “carencia actual de objeto por daño consumado” impedía que la corporación se pronunciara. De otra parte, fundamentar la inconstitucionalidad en solo criterio de la edad, deja por fuera el análisis de la proporcionalidad de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia.
En otros términos, se echa de menos el análisis constitucional de las medidas restrictivas de los derechos de las personas adoptadas en la pandemia, muchas de ellas de carácter administrativo y temporal, que tan alto impacto han tenido en los distintos ámbitos humanos, como la salud mental, el desarrollo de los niños, la integridad de las familias, el desarrollo económico e incluso la política, donde algunos se aprovecharon en forma infame de la desgracia social.
No es un asunto menor la temporalidad de las medidas restrictivas, la carencia de objeto o el daño consumado, de esto depende que se pronuncien o no los jueces. Lo cierto es que no se tiene un panorama claro de las limitaciones aceptables a los derechos fundamentales en caso de pandemia. Dicho sea de paso, poco o casi nada han dicho otros tribunales constitucionales en diferentes partes del mundo, no obstante que hemos vivido una crisis de salud global con alto impacto en la supervivencia de sectores vulnerables, recesión económica, desempleo, desabastecimiento y distintas afectaciones, sin saber si las medidas adoptadas eran correctas a la luz de los derechos fundamentales reconocidos internacionalmente.
En fin, bienvenida la protección a los mayores de 70, pero ¿dónde quedó la protección de los demás miembros de la sociedad afectados por las apresuradas medidas adoptadas para paliar la pandemia? Lo cierto es que no estamos preparados jurídicamente para las futuras crisis globales y sus posibles medidas con alto costo para los derechos de las personas.