La pregunta de María Lucía Fernández, una periodista respetable y ecuánime, al abogado y candidato tenía sentido por fundamentarse en afirmaciones previas suyas: ¿Cuál sería el papel de la ética en su gobierno si usted afirma que el derecho no tiene que ver con la ética? Su respuesta fue equivocada por omitir que los órdenes normativos a los que está sometida la conducta humana son tres, no dos. Tan importante como el derecho y la ética es la moral, que es una categoría distinta. Explicar esta distinción es importante; también lo es mostrar que el derecho siempre está permeado por esos otros sistemas normativos.

La ética, para los cristianos, proviene de Dios. Las reglas que debemos seguir están contenidas en los libros sagrados y, en particular, en los Diez Mandamientos. En el sacramento de la confesión, católicos y anglicanos exponen sus pecados y su arrepentimiento, y reciben la absolución por un sacerdote que interpreta al Señor. Otros, desde una postura laica y siguiendo a Kant aunque nunca lo hayan leído, asumen que las reglas de la ética son producto de la reflexión interna, y que solo ante el tribunal de la conciencia individual somos responsables. Esto quiere decir que, en materias éticas, cada cual es, al mismo tiempo, legislador y juez.

El derecho se coloca en la orilla opuesta: no hay más derecho que el positivo creado por el Estado; solo los jueces, cuya autoridad proviene de la ley, pueden juzgarnos. Esta monopolización del derecho por el Estado es el positivismo jurídico, que es especialmente notable en el derecho penal. Nadie puede ser procesado —lo dice nuestra Constitución— sino por motivos previamente definidos en las leyes. Esta estructura es, nada menos, que la garantía de la libertad: lo que no está prohibido está permitido. Atrás ha quedado, por fortuna, la “Santa Inquisición”, que condenaba a morir en la hoguera a quienes se apartaban del dogma. Giordano Bruno es un buen ejemplo. En el año 1600 sostuvo que el sol era una estrella más. Pagó su audacia con la vida.

Y ahora vayamos a los usos sociales, una abigarrada red de valores, normas, ritos y costumbres que practica una comunidad en un cierto ámbito espacial y temporal. De ellos hace parte la moral: un conjunto de conductas que definen, con frecuencia de manera ambigua, la diferencia entre lo que se estima correcto y lo que no. Este cuerpo normativo es impreciso; las infracciones que contra sus preceptos se cometan solo dan lugar al reproche social. Sus normas son producto de la cultura, no de autoridad alguna. Mutan con el tiempo y muchas veces son locales. Abarcan multitud de asuntos, algunos triviales, tales como los patrones adecuados en el vestuario y la mesa, que son mera urbanidad. Otras veces versan sobre temas de mayor importancia. Tales como decir la verdad y ser respetuoso de los demás.

En su discurso sobre la democracia, Pericles pondera el respeto de los atenienses por aquellas leyes “que, aun sin estar escritas, acarrean a quienes las infringen una vergüenza por todos reconocida”. Este es, precisamente, el alcance de la moral. Sus normas no son obligatorias, pero transgredirlas genera el reproche de la comunidad. Las ausencias, las tardanzas, la falta de cortesía de un gobernante, su proclividad al insulto, es ejemplo hipotético, producen el repudio ciudadano.

Lo que hasta aquí digo es claro; la realidad es más compleja. Cierto es que el derecho es autónomo, en principio, frente a la ética. Tal es el fundamento de la teoría positivista del derecho: todo el derecho está contenido en el sistema jurídico. “Dura lex est lex” es un aforismo que viene desde el derecho romano. Sin embargo, Platón, y más adelante San Agustín, afirmaron el derecho del pueblo a rebelarse contra el tirano. En 1793, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” retomó este principio: “Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección es para el pueblo el más sagrado de los derechos y el más indispensable de los deberes”.

Los nazis en Alemania usaron instrumentos jurídicos para discriminar a los judíos, expropiarlos y asesinarlos masivamente. Al finalizar la guerra, la pregunta obvia fue: ¿El derecho injusto es obligatorio? Gustav Radbruch, un notable jurista alemán, sin vacilar, respondió: La ley extremadamente injusta no es verdadera ley”.

Con este fundamento conceptual, en 1946 se convocó el Tribunal de Nuremberg para juzgar a los dirigentes del círculo inmediato de Hitler. Fue un avance extraordinario: hasta entonces lo usual era matar a los vencidos. Procesarlos era un riesgo político colosal: que fueran absueltos bajo el supuesto de que los acusados se defenderían aduciendo que actuaron cumpliendo órdenes; y que no podían ser juzgados por delitos y ante jueces que no existían cuando los hechos sucedieron. Su condena implicó una drástica atenuación del positivismo jurídico, y condujo a la creación de la Corte Penal Internacional para juzgar a los acusados por crímenes de guerra y contra la humanidad. La JEP es parte de ese desarrollo normativo que comenzó en Nuremberg.

Creyendo haber demostrado los límites del derecho positivo en casos extremos, es pertinente señalar que el derecho positivo, siendo autónomo, siempre se halla bajo la influencia de la evolución social. A veces porque avanza en direcciones que algunos sectores consideran inadmisibles, como sucede con la eutanasia y el aborto. En otros casos, la evolución jurídica ocurre cuando los paradigmas imperantes han sido sustituidos por otros. El rechazo generalizado contra la homosexualidad, que hasta no hace mucho era delito, hoy es parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

De otro lado, puede suceder que el derecho emplace a la moral para dar contenido a sus disposiciones. Menciono un caso cuya relevancia es evidente. La destitución del presidente de la República por el Senado cuando incurra en “indignidad por mala conducta”. Algunas de esas causales están autorreferidas al ordenamiento jurídico; en otras, la indignidad consiste en una quiebra del deber de corrección, probidad y respeto institucional que exige la jefatura del Estado. Para precisar el alcance de estos conceptos, no existe alternativa diferente a acudir a la moral: lo que la comunidad, en virtud de consensos implícitos, considera adecuado, equitativo, decente.

Para corregir el traspiés que dio con María Lucía, además de mandarle flores, Abelardo debería precisar el alcance de sus propuestas para recuperar la seguridad y el orden público. Lo digo porque a muchos nos inquietan la vaguedad y aspereza de sus propuestas. Y no sabemos si es consciente de que existen barreras que no puede franquear.

Briznas poéticas. En el siglo VII a. C., Safo de Lesbos escribió:

Dicen unos que una tropa de jinetes,

Otros que la infantería sobre la tierra oscura,

Y otros que una escuadra de navíos

Es lo más bello:

Mas yo digo que es la que una ama.