SEMANA: ¿Cuál es la lectura a la luz del DIH sobre la muerte de menores en los bombardeos contra las disidencias que lidera Iván Mordisco?
Kai Ambos (K. A.): Antes de entrar en esa respuesta, lo primero que quiero decir es que el reclutamiento de niños es un crimen de guerra. Si tienen menos de 15 años y han sido reclutados por esos grupos en Colombia, se trata de un crimen de guerra, según el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Además, si hay un reclutamiento forzoso y estos niños o jóvenes no participan voluntariamente en estos grupos armados, por lo que se entiende que son personas protegidas, pues no participan voluntariamente en el conflicto armado.
SEMANA: El ministro de Defensa dijo que “quien se involucra en las hostilidades pierde toda protección, sin distinción alguna”. ¿Eso es cierto en términos del derecho internacional?
K. A.: Un civil, sea un niño o un adulto, que no pertenece a las fuerzas armadas y que no participe voluntariamente en un conflicto armado, es una persona protegida. En este caso, si son niños forzosamente reclutados, deben ser tratados como personas civiles protegidas, no pueden ser atacadas directa e intencionalmente. Por el contrario, si los menores se unen voluntariamente a grupos armados y participan activamente en las hostilidades (por ejemplo, empuñando armas) pierden su protección y pueden ser atacados.
SEMANA: Gustavo Petro dice que un acto así no viola el principio de distinción. ¿De qué trata ese principio y considera que aquí se viola?
K. A.: El principio de distinción del derecho internacional humanitario (DIH) quiere decir que se debe diferenciar entre civiles y combatientes (incluso combatientes de facto). La parte que ataca, en este caso, las Fuerzas Armadas colombianas, puede atacar al grupo armado, pero no puede atacar blancos civiles, es decir, a estos niños reclutados forzosamente. Quiero reiterar que ellos son considerados civiles y así gozan de protección. Pero sí se puede atacar al grupo militar. Entonces la cuestión es si la muerte incidental de los niños, el así llamado daño colateral del ataque (que es en principio legal), cumple con el principio de proporcionalidad, otro principio fundamental del DIH.
SEMANA: ¿Cómo así?
K. A.: Si el ataque va dirigido contra el blanco militar, o sea, el grupo armado en su campamento, es en principio un ataque legítimo. Si hay víctimas civiles, en este caso los niños, estamos frente a una cuestión de proporcionalidad. Tenemos que determinar, desde una perspectiva ex ante (en el momento de ordenar el ataque), si al final este daño colateral o las muertes civiles son desproporcionadas frente al objetivo militar que se ha perseguido con este ataque. Esto siempre depende de las circunstancias del caso concreto. Pero en principio podemos decir, si hay más muertos combatientes (de facto) que víctimas civiles y este resultado presenta una ventaja militar concreta y relevante para la parte atacante (aquí la Fuerza Pública colombiana), estamos frente a un daño colateral proporcional.
SEMANA: ¿Y eso qué significa?
K. A.: Si el ataque fue dirigido al grupo armado y fue necesario para salvar soldados colombianos o evitar daños serios en la Fuerza Pública, y en una ponderación el comandante en jefe, en este caso el presidente, con sus generales ordena el ataque, incluso previendo por la experiencia que va a haber a víctimas niños, podría entenderse como un ataque proporcional.
SEMANA: ¿Entonces podría entenderse que el ataque realizado se hizo conforme a las reglas del DIH?
K. A.: Con las informaciones que tengo y basado en conversaciones con colegas colombianos, yo diría que sí. En este caso, el Estado colombiano atacó un grupo armado que además recluta forzosamente niños y así comete un crimen de guerra. De hecho, ese grupo tendría que liberar esos niños y de ninguna manera puede dejarlos en una situación en que puedan ser blanco de un ataque militar (incluso usándolos como escudos humanos).
La única ponderación adicional que podría hacer un ataque en esta situación ilegal sería un número de víctimas (niños) demasiado grande. También es importante en este contexto que el Gobierno ha sido bastante transparente, comparado con situaciones anteriores en que ha negado que hubo víctimas niños. Aquí el mismo presidente no niega esto, pero sí hace una declaración pública invocando las reglas del DIH para justificar el ataque.
*Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Público Internacional en la Alemania en la Georg-August Universität Göttingen (GAU), director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU y magistrado del Tribunal para Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), La Haya.