Las billonarias demandas contra el Estado

La historia reciente de Colombia se ha enmarcado en un Estado cada vez más complejo desde el campo jurídico, con diferentes y numerosos frentes por atender, producto no solo de más de medio siglo de conflicto armado, sino también del desarrollo de las garantías de los ciudadanos y las comunidades, y de una mayor exposición internacional del país en temas como los derechos humanos y los acuerdos comerciales.

Esto ha derivado en un nuevo escenario en el campo de los pleitos judiciales. Hoy Colombia tiene un alto grado de litigiosidad, en donde el papel y las decisiones de las altas cortes y los organismos de vigilancia y control, en muchas ocasiones, abren las puertas para estas diferencias.

Demandar al Estado es un derecho que les asiste a quienes así lo consideren y sienten que han sido vulnerados sus intereses. Sin embargo, también se ha convertido en una plataforma de demandas temerarias y, además, en una de las actividades más costosas para el país, transformándose, incluso, en una importante amenaza para las cuentas fiscales.

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La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) ha venido estructurando una estrategia para responder por las demandas contra el país en distintos y disímiles escenarios: desde las laborales y pensionales de miles de colombianos, hasta los complejos procesos de arbitraje internacional al amparo de la protección de las inversiones contempladas en los tratados de libre comercio, y ahora en las discusiones que se abren por los casos de corrupción, pasando por los pleitos internos producto del conflicto y hasta por los que se vienen en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Las cifras son escandalosas. Colombia tiene hoy demandas por más de $400 billones, representadas en alrededor de 400.000 procesos, sin contar una acción de grupo por desplazamiento forzado que pretende una indemnización que supera $3.440 billones, más de cuatro veces el PIB del país. En promedio, cada año el país recibe cerca de 100.000 nuevas demandas y solo en 2018 cerró con 125.000 nuevos procesos radicados.

La radiografía es muy compleja porque, por un lado, refleja un alto grado de litigiosidad y, por el otro, puede convertirse en muy poco tiempo en un grave problema para las finanzas públicas. De hecho, hay sentencias ya definitivas y por pagar por más de $7 billones, que no se han cubierto, concentradas en su mayoría –$4,8 billones– en pleitos del Ministerio de Defensa y de la Fiscalía General de la Nación.

Esa es una cifra similar a una reforma tributaria y los montos crecen por el cálculo de intereses que están en promedio entre 28% y 32%. Hasta 2013 se venían atendiendo las obligaciones, pero desde ese año los pagos no crecen frente al incremento en el valor de las sentencias, que en este caso no son deudas eventuales, sino que se asemejan a títulos ejecutivos.

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Ya Camilo Gómez, director de la ANDJE, y el ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, han tenido al menos tres reuniones este año para encontrar un mecanismo de choque ante esta compleja coyuntura, en momentos en que la Ley de Financiamiento no alcanzó a cubrir todas las cifras del presupuesto y el Gobierno tendrá que reducir o aplazar programas.

“Estos casos están en el Ministerio de Defensa, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), la Fiscalía y el Consejo Superior de la Judicatura. Se trata de procesos de reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho, privación injusta de la libertad, ajustes pensionales y temas de conflicto. Este es un problema fiscal complicado”, explica Gómez.

Los retos son enormes y cada vez se suman más problemas, dentro y fuera del país, que hará necesario mirar reformas de ley para enfrentar con éxito esta nueva etapa de peleas jurídicas.

El panorama

Un corte de cuentas de la litigiosidad contra el Estado puede resumirse en cuatro grandes frentes. El primero, en procesos judiciales hay 398.064 casos, con pretensiones que se acercan a $380 billones, donde los administrativos no laborales equivalen a $342 billones. La Defensa Nacional y los sectores de Hacienda y Minas y Energía son los que tienen las demandas de mayor valor, por más de $270 billones. En detalle, 500 procesos –apenas 0,13%– equivalen a 64% del monto. $150 billones son acciones de grupo –62%–, y 90% de ese valor está en 16 acciones, mientras que ‘solo’ $7,6 billones están en procesos de reclamaciones contractuales. Hay $47,5 billones que se refieren a reparación directa y $32 billones en nulidad y restablecimiento del derecho.

Contaduría General de la Nación. Pagos, Presupuesto General Nación, MHCP *Corte: 30 de septiembre de 2018 de 52 entidades estatales del orden nacional. Los pagos de 2018 corresponden a presupuesto del rubro sentencias y conciliaciones.

El segundo tema es el de los arbitrajes, que suman 95 procesos por $6,8 billones. El tercero, las controversias internacionales de inversión que están en dos momentos: uno, con 11 procesos firmes y pleitos en marcha por $17,7 billones –se excluye la demanda de Tobie Mining por $51 billones que está inactiva–; y el otro, con los procesos que están en etapa prearbitral que ascienden a 10, donde algunos no tienen definido el monto de la pretensión, pero otros sí suman cerca de $17 billones en esas aspiraciones.

Y en el cuarto frente están los relacionados con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), en el que hoy hay 611 procesos.

Glencore alista una nueva demanda contra Colombia y en la Corte Interamericana avanza el caso de la UP

De estos ya existen dos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de los casos de Gustavo Petro y la Unión Patriótica (UP). En lo que corresponde a Petro, al cierre de esta edición se esperaba que la ANDJE presentara ante esa Corte la respuesta al escrito del hoy senador, quien alega persecución del Estado, que no tuvo derecho a la doble instancia y que se violó el artículo 23 numeral 2 de la Convención Interamericana, que señala que un funcionario de elección popular solo puede cesar funciones por acción de un juez penal. Petro advirtió que no tiene pretensiones económicas por perjuicios, solo por daños morales, que deberán ser fijadas por la Corte posteriormente. Petro acumuló las decisiones y sanciones de la Procuraduría, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Contraloría en un proceso que ya lleva cerca de 6 años.

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El caso de la UP es todavía más complejo por la transformación del escenario jurídico en el país, a raíz del acuerdo con las Farc. Colombia ha reconocido responsabilidad por la desaparición de ese movimiento político. Sin embargo, hay dos focos de diferencias: el primero, que las corporaciones que representan a la UP presentan listas de más de 6.000 víctimas, pero no coinciden con las del Estado que reflejan cerca de 2.000.

Y el segundo, que la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) avocó el conocimiento de este proceso, como caso emblemático, y esta duda tendrá que revisarla la Corte. Pero seguramente no se tratará solo de este caso sino de todos los del conflicto que están en la Corte Interamericana o en el Sistema Interamericano, que apoyó los acuerdos de paz. La pregunta que persiste es si 58% de los casos que están en la Comisión Interamericana, relacionados con el conflicto, continúan allá o pasan a la JEP. Eso lo tendrá que resolver la Corte, que no tiene antecedentes en una decisión en este sentido.

Los pleitos internacionales

Pero el de Derechos Humanos no es el único frente internacional con conflictos. El desarrollo de los acuerdos de libre comercio que ha firmado Colombia no solo abrió para el país y los empresarios nuevos mercados, también mecanismos para proteger la inversión de las empresas que llegan o de las colombianas que invierten fuera. Esta situación hizo que desde hace cerca de tres años, este instrumento haya empezado a cobrar vigencia y hoy es un termómetro para definir en qué sectores están los principales conflictos.

De los litigios internacionales que están en proceso, seis son de mineras: Glencore (Prodeco), Eco Oro, Gran Colombia Gold, Red Eagle, Galway y Tobie Mining –esta última está inactiva–, según la ANDJE, y el monto inicial de pretensiones –más de US$16.000 millones, unos $51,5 billones– no suma en el total. La demanda de Glencore, por un ajuste en el valor de las regalías, debe estar definida a mediados de año, mientras en otros casos, como el de Eco Oro aparecen novedosas figuras jurídico-financieras que, a través de fondos, ‘compran’ los pleitos y los administran.

Otros dos son de telecomunicaciones, con Claro y Telefónica, por la decisión de la Contraloría que ordenó la reversión de los activos al Estado. Este proceso podría durar un par de años más antes de definirse y el valor de las pretensiones suma $4,2 billones, lo que las empresas pagaron en el tribunal de arbitramento local que ya falló. Una más, la de Gas Natural Fenosa por el caso de Electricaribe y la intervención y liquidación de esta empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, con pretensiones de la multinacional española por US$1.600 millones. Colombia, en este caso, va a tomar la decisión de iniciar una contrademanda, una acción no muy común en estos casos de litigios internacionales. Se hará argumentando los perjuicios que se han causado en razón de la intervención, pues el país pudo haber destinado los recursos que asumió –$2 billones en pensiones o los $700.000 millones anuales en inversiones– en otras necesidades de la Nación.

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Por otro lado, están las demandas de la familia Carrizosa que, al amparo del TLC con Estados Unidos, buscan un resarcimiento por más de $1 billón, con el argumento de que hubo una expropiación judicial en el proceso de Granahorrar, a principios de este siglo. La discusión jurídica pasa por si en realidad hubo inversión extranjera en Granahorrar en ese momento y si cabe en temas de jurisdicción.

Vienen en camino al menos 10 nuevos procesos sobre protección de la inversión. Glencore, que está por definir la primera de sus demandas, alista una nueva. En noviembre pasado presentó la carta de intención de arbitraje por un litigio relacionado con el canal de acceso al puerto de Santa Marta, en un proceso que perdió ante la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y que ahora va a llevar a los tribunales internacionales.

Uno de los frentes más activos en materia de defensa es el de Odebrecht

Dentro de los que están en etapa prearbitral, se incluye el de CB&I, por el caso de la Refinería de Cartagena, en un monto estimado en $6,5 billones; y el de Odebrecht que se espera que en febrero oficialice la demanda internacional contra el Estado colombiano por $3,8 billones. Otros estarían por llegar en el campo de las telecomunicaciones por nuevas decisiones de los organismos de control, que están en proceso de definición.

Los chicharrones

Por cualquier ángulo que se mire, lo que vienen son grandes chicharrones para el Gobierno. Hay algunos, con demandas temerarias que se han vuelto icónicas, como las 7 que se han presentado en Sucre por casi $20 billones. Pero hay otros que preocupan por sus implicaciones hacia el futuro.

El primero es el complejo caso de Odebrecht, con el que el Gobierno ha descartado un arreglo con el pago de una multa que le permitiera a esa empresa contratar en el futuro con el Estado y, por el contrario, se busca su inhabilidad.

Este caso tiene distintos frentes: además de la demanda internacional de arbitraje de inversión, avanza el tribunal de arbitramento por Ruta del Sol II –consorcio en el que además de Odebrecht participa Corficolombiana con un poco más de 30% y el grupo Solarte con 5%–, que fue iniciado por el concesionario y la ANI contrademandó. Inicialmente era por $742.000 millones, pero el monto en disputa ya va en $1,2 billones.

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Por otra parte, la Agencia está estudiando la posibilidad de volverse parte en los procesos penales en el caso de Odebrecht, como víctima a nombre del Estado, y se está iniciando una acción de reparación directa de la ANI contra el consorcio; es decir, cuando el Estado tiene que enfrentar una situación a la que no estaba obligado y le ha significado un perjuicio.

En el desarrollo de este tema se mirará hasta dónde llega la acción: solo contra el consorcio o si puede alcanzar a los socios. También avanza el tribunal de arbitramento en el caso de Navelena, proyecto que no alcanzó el cierre financiero y en el que Odebrecht era el socio mayoritario.

Otro chicharrón está en salud. El Tribunal de Barranquilla condenó a la Superintendencia de Salud a pagar las deudas de las EPS con las IPS en la Costa Caribe. Aunque el monto es relativamente menor –cerca de $90.000 millones–, si esta decisión hace carrera, se abre un riesgo y un precedente para otras superintendencias, pues a la Financiera le tocaría pagar las deudas de los bancos y a la de Sociedades las deudas de las empresas con terceros.

Y uno adicional está en el sector de energía, que al cierre de esta edición iba a iniciar el proceso de subastas de proyectos de generación, basados en el cargo por confiabilidad. Hay una demanda que busca que se devuelva el valor del cargo, que si procede, podría poner en jaque los planes de expansión.

La ANDJE trabaja en un proyecto de ley, con medidas simples para limitar la temeridad de las demandas: una, incluir el juramento estimatorio que implica que si el abogado o el cliente demandante exageran las pretensiones y la condena es por menos de la mitad, tienen sanciones y el abogado consecuencias disciplinarias. Otra, eliminar incentivos de tasas fijas para los abogados en las acciones de grupo que están hoy en 10%.

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Colombia enfrenta uno de los temas más complejos en su historia jurídica y tendrá que actuar rápido para evitar que se convierta en un tsunami inmanejable y en un riesgo sistémico para las finanzas públicas.