Justicia versus desarrollo en Colombia

La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso de Ruta del Sol II tiene en vilo al sector de la infraestructura y al mundo financiero, y se ha convertido en un fuerte golpe para el Grupo Aval y la Constructora Solarte, socios de Odebrecht en esta concesión. Y un estudio de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, CCI, lanza una voz de alerta sobre los efectos de este fallo.

En 2017 la Procuraduría buscaba, con la acción popular que interpuso, enviar un mensaje ejemplarizante de lucha contra la corrupción, pues está probado que Odebrecht obtuvo la concesión mediante sobornos. Pero de prosperar algunas de las tesis contenidas en el fallo, podrían generar un efecto sistémico que podría poner en riesgo el financiamiento y desarrollo del sector. Es decir, el tiro podría salir por la culata. Por esto, gobierno, gremios, empresarios y los actores del sector estudian con lupa las cerca de 400 páginas del documento.

El alto tribunal impone en la sentencia una millonaria indemnización de 800.000 millones de pesos e inhabilita por 10 años para contratar con el Estado a Odebrecht y sus socios en la concesión, quienes responderán “de manera solidaria”. Esto ha desatado un gran debate e incertidumbre en el sector de infraestructura por los efectos en las concesiones existentes.

Al final, esto significa que podrían pagar los platos rotos Episol, filial de Corficolombiana y el Grupo Aval, quienes han insistido en que estos sobornos se hicieron sin su conocimiento, y CSS del Grupo Solarte, que tan solo tenía el 5 por ciento del concesionario (Episol tenía el 33 por ciento y Odebrecht era el mayoritario con el 62 por ciento). Odebrecht no tiene activos en Colombia y solamente le han podido embargar los enseres que tenía en una oficina en arriendo. Esto tiene muy preocupado al sector porque Episol y CSS son dos de los jugadores más importantes de la infraestructura en el país.

El análisis jurídico de la CCI que dirige Juan Martín Caicedo indica que no habría una “contaminación” de las otras concesiones existentes de Episol y CSS Constructores. Sin embargo, a los banqueros como Óscar Cabrera, presidente del BBVA Colombia, les preocupa la creciente inestabilidad jurídica en el sector.

Episol participa en 4 de los concesionarios de 4G: Coviandes, Covioriente, Covimar y Covipacífico, a través de los cuales construye el último tercio de la vía al llano, la nueva vía al mar y una de las vías de la prosperidad en el Pacífico, así como la carretera Villavicencio-Yopal. Estos proyectos valen en conjunto cerca de 15 billones de pesos. Por su parte, CSS del Grupo Solarte participa en dos proyectos 4G, Neiva-Espinal-Girardot y Bucaramanga-Pamplona, y en la Ruta del Sol I y la vía Briceño-Tunja-Sogamoso. Además, tiene alrededor del 23 por ciento de Opaín, el operador del aeropuerto Eldorado.

Para la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI), el fallo no plantea inhabilidad alguna para Episol y CSS en estas concesiones, por lo que estos proyectos continúan con plena normalidad.

Basan sus argumentos en que la sentencia no se encuentra en firme –es un fallo de primera instancia, ya apelado ante el Consejo de Estado por algunos de los afectados– y dicen que en caso de que se establezca una inhabilidad esta sería hacia futuro. Además, para la CCI es claro que la inhabilidad solo recae sobre el contratista, es decir, sobre el vehículo societario o contractual, y no sobre los socios o matrices.

“Las concesiones a cargo de Episol y CSS no deben cederse a terceros, por cuanto la sentencia no impone esta obligación. En otras palabras, las nueve concesiones en las que son socias estas compañías no tienen afectación alguna y continúan desarrollándose normalmente”, afirma Juan Martín Caicedo Ferrer, presidente de la CCI, quien considera que la inhabilidad no resulta ni extensiva ni transmisible a los socios o accionistas por analogía o por vía de interpretación. De prosperar estas peligrosas tesis, las consecuencias para el sector resultarían catastróficas.

Para el gremio también es claro que el Tribunal no hace pronunciamientos de índole penal, pues la acción popular solo busca declarar la responsabilidad civil y administrativa de los infractores. Tampoco toma decisiones en relación con la eventual nulidad del contrato, por lo que mantiene la competencia del Tribunal de Arbitramento. Esta instancia tendrá que decidir el valor de la liquidación por el 53 por ciento del avance de la obra.

No obstante, la CCI llama la atención sobre la “responsabilidad solidaria”, la cual implica que se puede reclamar a cada uno de los socios del consorcio la millonaria multa.

Para el gremio, el Consejo de Estado debe tener en cuenta la Ley de Infraestructura, que asimila el régimen de responsabilidad de los concesionarios con el previsto en el tipo societario bajo el cual se constituyen, es decir, como anónimas o por acciones simplificadas. En estas los accionistas responden hasta por el monto de sus aportes y no de manera solidaria e ilimitada. “Es importante precisar esto de cara a la financiación de los proyectos de infraestructura”, dice Caicedo.

El fallo también golpea más a la ya negativa percepción de inseguridad jurídica en el sector. Para los financiadores e inversionistas significa que hay más riesgos sobre los proyectos y nuevos terceros que pueden intervenir sobre la suerte de los contratos. Esto exige mayores garantías, lo que hace más difícil el cierre financiero.

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Óscar Cabrera preside el BBVA Colombia, que participó por primera vez este año en obras 4G al liderar la financiación de la Ruta del Cacao. Cabrera dice que si se pretende que cada vez que ocurra un hecho de corrupción o de otra índole, al final el sector financiero termina pagándolo, no habrá financiación para estas obras. “Hay que dar claridad en las normas de juego, tener un Estado que actúe de manera coordinada y atribuir los riesgos a quienes realmente los puede atenuar y controlar”, afirma.

El fallo aparece justo cuando la banca local estaba comenzando a reactivar su presencia en los cierres. En efecto,luego de representar el 45 por ciento de la financiación en 2016, cayó al 9 por ciento en 2017, pero en 2018 subió al 39 por ciento. Además, el fallo llega cuando el nuevo gobierno trataba de darle un nuevo dinamismo al sector al destrabar los diferentes cuellos de botella. Habrá que esperar cómo manejará este tema.

Para muchos expertos del sector, Colombia está en mora de crear mecanismos adicionales que protejan el desarrollo de los proyectos en este tipo de situaciones de corrupción. Francisco Suárez y Francisco Real, socios de Infraestructura Legal, aseguran que la suerte de los proyectos no está suficientemente separada de la que corren los socios.

Con esto, el país está quedando en el peor de los mundos: sin sanciones ni justicia efectiva, pero también sin obras. No es posible “matar” los proyectos por no gestionar bien el castigo a los hechos de corrupción.

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Otros países han desarrollado mecanismos para que los proyectos culminen, independientemente de la suerte que corran los socios del proyecto. Así estos tengan contratiempos, incluso con ivestigaciones por corrupción, los proyectos siguen adelante y las empresas deben terminar el proyecto en los términos pactados en el contrato, independiente de lo que pase. Esto implica una visión y una mentalidad más pragmáticas.

Sin duda, esta es una tarea pendiente. Hay que castigar a los verdaderos delincuentes, pero la lucha contra la corrupción no puede paralizar la financiación y el desarrollo de la infraestructura del país.