La inseguridad social de los pensionados

El pasado 14 de mayo un pensionado de 62 años se presentó ante un juzgado laboral del circuito de Bogotá. El motivo: había presentado una demanda contra el Instituto de Seguros Sociales. El ISS, a pesar de haber reconocido su derecho a disfrutar de su pensión de jubilación, le negó la aplicación del régimen transitorio establecido en la Ley 100 de 1993 al que tenía derecho por haber cotizado por más de 15 años antes de que esta norma entrara en vigencia. El régimen de transición es más beneficioso que el actual pues fija el monto de la pensión según los parámetros del sistema de pensiones que desapareció, monto que es mayor que el del régimen actual.

El pensionado demandante se había pasado a los fondos privados de pensiones y decidió volver al régimen público de prima media del Seguro Social poco antes de cumplir los requisitos de jubilación, por considerar que bajo éste obtendría una mejor pensión. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión mucho menor a la que esperaba con el argumento de que había perdido el derecho a disfrutar del régimen de transición.
 
El Instituto basó su decisión en el Decreto 3800 de 2003 (que desarrolla algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993), el cual agregó un requisito adicional, no establecido en la Ley 100 ni en otras leyes que la modificaron, para que las personas que quieran pasar del sistema privado de pensiones al público puedan hacerlo sin perder su derecho a pertenecer al régimen de transición. En plata blanca, este requisito adicional, no contemplado en la ley, busca reducir el número de personas que vuelven al régimen público de pensiones, así como el monto de éstas. Es decir, un ahorro de recursos públicos a costa de los derechos de los pensionados.

Como lo ilustra este caso, el Instituto de Seguros Sociales ha negado sistemáticamente en los últimos seis años las solicitudes de numerosos jubilados que tienen derecho a acceder al régimen de transición, con el argumento de que estaba aplicando la normatividad vigente.
 
Sin embargo, esta postura del Instituto, que a un observador desprevenido le puede parecer legal, implica unas maniobras bastante cuestionables. El Instituto de Seguros Sociales ha desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido de manera clara que quienes accedieron al régimen de transición por llevar más de 15 años cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden pasarse en cualquier momento, antes de jubilarse, del régimen privado de ahorro individual al público de prima media (sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, C-625 de 2007, T-347 de 2008 y T-168 de 2009).
 
Esto sin que se les pueda exigir requisito adicional alguno, dado que se están protegiendo las expectativas legítimas que tenían de acceder al régimen de pensiones vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 100. Además, el Instituto de Seguros Sociales desconoció durante 4 meses una decisión del Consejo de Estado al seguir aplicando hasta julio 7 de este año el Decreto 3800 de 2003, el cual fue suspendido provisionalmente por este tribunal, el 5 de marzo de 2009, mientras decide una demanda de nulidad presentada contra dicho decreto.

Esta dudosa forma de actuar del Seguro Social está acompañada por altos grados de improvisación y negligencia, como lo demuestra la audiencia ante el juez laboral a la que asistió el pensionado demandante de nuestro caso. En dicha audiencia se pretendía establecer si era posible que las partes conciliaran o si se debía seguir con el proceso laboral.
 
Una abogada se hizo presente en representación del ISS. Sin pudor alguno, la abogada solicitó al juez el expediente, que ella no tenía ni conocía, con el fin de familiarizarse con el caso en cuestión de segundos y sentar la posición del Instituto. El abogado del pensionado manifestó el interés de su cliente en conciliar. El juez indicó a la abogada del Seguro que la demanda no había sido contestada adecuadamente y que, a pesar de que había dado un plazo al Instituto para corregirla, éste no lo hizo. Por ello la demanda se entendía como no contestada.
 
A pesar de esto, la abogada del ISS se negó a llegar a un arreglo con el argumento de que asuntos de ley no podían ser conciliados y que por ello se atenía a lo expuesto en la contestación (inexistente) de la demanda. El juez laboral se vio obligado a continuar con un proceso que el Instituto de Seguros Sociales sabía que iba a perder pues no contestó la demanda (con lo cual se daban por ciertas las pretensiones del demandante) y porque las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mencionadas en la audiencia, hacían inaplicables las normas en que el Instituto basaba su decisión.

Este caso, de por sí aberrante, lo es más si se tiene en cuenta que tan lúcida estrategia jurídica del Seguro Social con gran probabilidad ha sido replicada en numerosas ocasiones con el fin de ahorrar recursos al Estado por medio de la elusión de sus deberes constitucionales y legales.
 
Acaso algunos burócratas del Seguro piensen, con mentalidad perversa, que no muchos pensionados son conscientes de sus derechos o que, si lo son, no tendrán la energía ni recursos para contratar un abogado y esperar meses o años a que se resuelvan sus peticiones.
 
Esta estrategia del Instituto de Seguros Sociales en realidad no le ha ahorrado dinero al Estado dado que casos como el mencionado, que han sido y serán fallados en su contra, resultan muy costosos pues habrá de por medio indemnizaciones y pagos de intereses de mora. De otra parte, el Seguro Social no parece tener en cuenta que poner en movimiento el aparato judicial del Estado de manera innecesaria cuesta mucho dinero (seguramente más del que pretende ahorrar) y congestiona aun más la de por sí sobrecargada justicia colombiana. Así, sería mucho mejor (en términos económicos y de manejo eficiente de recursos públicos) reconocer los derechos a la seguridad social de los pensionados en su debido momento.

A los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales les queda el argumento del principio de legalidad: deben aplicar la ley vigente, por absurda o injusta que sea, pues ése es su deber legal; de lo contrario pueden ser sancionados disciplinaria e incluso penalmente.
 
Pero esta afirmación también es refutable; como se vio, han aplicando normas que altos tribunales han retirado del ordenamiento jurídico. Y lo que es peor, están olvidando que, como el nombre de la entidad en la que trabajan lo indica, su deber constitucional es proteger los derechos a la seguridad social de todos sus afiliados, no violarlos por quedar bien con sus jefes o conservar el puesto.