Un superintendente con muchos dientes que puede quedar mueco

El Superintendente de Industria y Comercio cuenta con un régimen sancionatorio con muchos dientes que muerde a los empresarios dejándolos con secuelas irreversibles.

Ha sancionado con cuantiosas multas a los azucareros, a los fabricantes de papel higiénico, a las empresas de vigilancia y seguridad, a Petro… y otros.

Esas decisiones sancionatorias, que en principio benefician a la ciudadanía porque por cuenta de ellas se rebajan los productos de la canasta familiar y los servicios empresariales, al final pueden causar un efecto contrario porque los colombianos tendremos que pagar las demandas contra el Estado por reparación de daños a las empresas y las personas, con sus consecuentes indemnizaciones.

Un caso palmario es el de Gustavo Petro y otros funcionarios de tres empresas del Distrito – EAAB, UAESP y Aguas de Bogotá - que fueron sancionados con multa de 1.200 millones de pesos por el Superintendente ad hoc Luis Guillermo Vélez Cabrera, por la violación al régimen de libre competencia debido a las actuaciones de esa administración al definir el nuevo esquema de manejo de basuras de la capital.

Ahora surgió un hecho que pone a pensar a los jueces administrativos porque sobreviene una consecuencia jurídica de la sentencia del Consejo de Estado que declara nula la destitución de Petro impuesta por la Procuraduría de Alejandro Ordóñez en los procesos de reparación directa que cursan ante el contencioso administrativo por las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Esa decisión es una nueva prueba que entrará a jugar contundentemente en esos procesos porque si el esquema de basuras impuesto por Petro fue el adecuado, no hay razón para establecer que violó el régimen de libre competencia...

Frente a los diversos casos en los que la Superintendencia de Industria y Comercio ha proferido decisiones, se evidencia que hay un extraño afán por imponer sanciones que en ocasiones pudiesen ser arbitrarias y caprichosas, como en el caso de un exrepresentante legal de una empresa de obras quien le vendió un porcentaje muy alto de las acciones al grupo Nule –cuando sus dueños eran admirados como los constructores más promisorios del país– y quien terminó sancionado con una multa impagable aún cuando se estableció en el proceso que le habían falsificado su firma, como ocurrió en múltiples ocasiones y como a la postre tendrá que reconocerlo la justicia contenciosa administrativa, o en un evento residual por los perjuicios irremediables, por la justicia constitucional o convencional.

Una pregunta que elevamos al Superintendente de Industria y Comercio es ¿si ha actuado con igualdad de trato ante situaciones similares, en los que casos como el de ISAGEN, se convierten en hechos públicos notorios que denotan la venta de un activo tan importante para el país a través de un proceso en subasta pública de “yo con yo”?

Y esa pregunta nos la hacemos muchos colombianos que cuando vemos al Superintendente Robledo, con gran alborozo mediático, nos da ganas de abrazarlo y lanzarlo a la Presidencia.

Más auscultando sobre ¿por qué no ha actuado en casos de violación del régimen contractual aplicable que prohíben la adjudicación en subasta con un único oferente?, ya definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, corporación que anuló por ejemplo la tentativa de adjudicación de un tercer canal de televisión, surgen dudas.

El Consejo de Estado no ha enseñado que existen unos inobjetables principios de raigambre constitucional, que se establecen como reglas imperativas, precisas y claras basadas en los principios de transparencia y del pluralismo; Que estos principios tienen por finalidad la maximización de los recursos públicos, a través de la competencia que se genera a partir de una amplia participación de todos los actores del mercado interesados en el acceso al mismo; Que la exigencia de la verificación o determinación de la existencia de una pluralidad de interesados en estos procesos, es de la esencia misma de su configuración, el respeto y operatividad, por parte de la administración, de caros principios constitucionales como los de la libre competencia, concurrencia, pluralismo democrático participativo y transparencia; Que dicha exigencia no constituye un mero requisito formal o del arbitrio del legislador, sino por el contrario, una talanquera legal para evitar procesos de selección carentes de la sustantividad pluralista y participativa necesaria en relación con un bien tan preciado, valioso y vital para la vida de la colectividad nacional; Que la cláusula del Estado social y democrático de derecho, en concordancia con el postulado también constitucional de la libre competencia económica, reclaman para la contratación pública, la aplicación de los principios de concurrencia, pluralidad, igualdad y no discriminación, que deben ser garantizados siempre por la administración pública en todos sus niveles; Que la mejor propuesta es aquella que de manera competitiva maximice los cofres públicos y que surja de la confrontación al alza de una pluralidad de interesados, todos aquellos que emerjan del mercado, y se hagan presentes en las subastas que hubieren sido estructuradas por la administración con estricta sujeción a los principios constitucionales, con plenas garantías y sin discriminación de ninguna índole.

Pero algo que le exige al Superintendente de Industria y Comercio a investigar oficiosamente el procedimiento de venta de ISAGEN, es que el Consejo de Estado sentenció que “…es de la esencia misma de la subasta, su estructuración sobre la base de los principios enunciados y con postulados fundamentales como los de libre competencia económica incorporados en los artículos 88 y 333 constitucionales.”

La jurisprudencia lo obliga, porque si no lo hace, lo obligaremos nosotros los ciudadanos.

(*) Gutiérrez Morad & Calderón España – Abogados Constitucionalistas.