“Terminar los acuerdos de inversión no tiene un impacto demostrado en los flujos de inversión a Colombia”, advierte MinComercio

SEMANA: ¿Cuántos acuerdos de protección a la inversión tiene Colombia?

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT): Colombia cuenta actualmente con 19 tratados vigentes con disposiciones sobre inversión. Es fundamental aclarar que no todos estos acuerdos cuentan con solución de disputas inversionista-Estado. Este es el caso, por ejemplo, del TLC con la Unión Europea y AELC con Suiza, Luxemburgo y otros estados europeos (o Efta).

SEMANA: ¿Cuáles son las vigencias que tienen?

MinCIT: Cada acuerdo tiene una vigencia diferente. No es posible hacer una generalización sobre la vigencia de los mismos. Además, varios de estos acuerdos se renuevan automáticamente después de cumplido su término de vigencia original, salvo que alguna de las partes lo denuncie.

SEMANA: ¿Por qué el Gobierno quiere terminar los acuerdos de protección a la inversión si históricamente le han funcionado, salvo el caso de Telefónica?

MinCIT: Lo primero que hay que aclarar es que el Gobierno no ha hablado de terminar los acuerdos de protección a la inversión, sino de renegociarlos para lograr un mejor balance entre los derechos de los inversionistas y la capacidad regulatoria del Estado. Esta revisión es especialmente importante en el caso de los tratados antiguos que no han sido actualizados, ya que contienen cláusulas obsoletas que, en algunos casos, aumentan riesgos innecesarios para el país.

SEMANA: ¿Es una práctica habitual?

MinCIT: Esta discusión no es nueva ni exclusiva de Colombia. Por ello, diversos foros internacionales, como las Naciones Unidas y la Ocde, han recomendado a los países renegociar y modernizar sus acuerdos de inversión. Un ejemplo notable y actual es el caso de varios países europeos, a partir de demandas masivas de inversionistas, han optado por denunciar el Tratado de la Carta de la Energía debido a sus cláusulas desactualizadas y a los riesgos que plantea frente a los compromisos climáticos y la soberanía regulatoria. También es notable la terminación de más de 100 acuerdos de este tipo por parte de los Estados europeos en 2020. Estos casos reflejan la creciente necesidad de ajustar los acuerdos internacionales a las realidades y prioridades actuales.

SEMANA: Pero el modelo ha funcionado para Colombia…

MinCIT: No es cierto que los acuerdos de protección a la inversión históricamente le han funcionado a Colombia, salvo el caso de Telefónica. Con este arbitraje, ya son 5 casos decididos en contra del país (Glencore I, Glencore II, South32, Eco Oro y Telefónica). Además, incluso si los casos son decididos a favor del Estado, este no gana indemnizaciones de ningún tipo y a lo máximo que puede aspirar es a que le reembolsen los costos de defensa, que suelen ser una pequeña fracción del valor de la demanda y no suelen recuperarse en su totalidad.

SEMANA: ¿Cómo se enfrentarían conflictos entre las empresas y los Estados?

MinCIT: Por regla general, los conflictos entre las empresas y los Estados se resuelven en cortes locales del Estado. Estos acuerdos de inversión crean un foro alternativo y excepcional de solución de disputas donde tribunales integrados por particulares pueden decidir estos casos. Sin embargo, incluso si se acabaran estos acuerdos, eso no quiere decir que los inversionistas se quedarían sin foro para reclamar.

Además, hay que tener en cuenta que estos acuerdos suelen tener cláusulas de supervivencia, por lo que, incluso si se terminaran, podrían seguir asistiendo a arbitraje de inversiones por más años.

SEMANA: Si se denuncian los acuerdos, ¿qué vigencia tienen los actuales y en cuánto tiempo entraría el que se renegocie?

MinCIT: La vigencia de cada acuerdo es diferente y depende del texto de cada uno. También existen las cláusulas de supervivencia que permiten que, en caso de una denuncia, se sigan aplicando los acuerdos por más años. De igual forma, la entrada en vigor de los acuerdos renegociados dependerá de lo que acuerden las partes, pero lo usual es que estos queden en firme una vez se cumplan los requisitos aplicables, según la ley de cada uno de los Estados firmantes. En Colombia, por ejemplo, esto requiere la aprobación del Congreso y la Corte Constitucional.

SEMANA: ¿Cuál es la situación del acuerdo de protección a la inversión con España?

MinCIT: Colombia tiene actualmente un acuerdo de inversión vigente con España negociado en 2005 y vigente desde 2007, bajo el cual se presentó el caso de Telefónica. Este acuerdo está actualmente en proceso de renegociación.

SEMANA: ¿No sería un mensaje contrario para los inversionistas internacionales que quieran venir a Colombia?

MinCIT: Es importante aclarar que, contrario a lo que han afirmado varias personas, no hay evidencia clara de una causalidad o correlación entre los acuerdos de inversión y la atracción de mayor inversión extranjera directa. Los inversionistas se interesan en otros factores como la estabilidad de los mercados, los incentivos fiscales y las calificaciones de riesgo de un país para llevar su inversión. En ese sentido, terminar los acuerdos de inversión no tiene un impacto demostrado en los flujos de inversión a Colombia.

SEMANA: ¿Cuál es el procedimiento que sigue a la decisión del Gobierno frente a los acuerdos de protección?

MinCIT: En algunos casos es país por país, y en otros es con bloques. No puede generalizarse cuál es el procedimiento a seguir para cada uno de ellos. Sin embargo, el Ministerio ya ha identificado los acuerdos que deben priorizarse y ya está adelantando gestiones para renegociarlos. Esto quiere decir suscribir declaraciones interpretativas conjuntas en algunos casos y ajustar el texto del acuerdo completo en otros.

SEMANA: El Gobierno firmó un acuerdo de protección con Venezuela en el sistema de solución de controversias, que tengo entendido dispone de mecanismos de arbitraje de inversión. ¿Cómo explica uno que esta administración firma las cláusulas que ahora quiere renegociar?

MinCIT: El acuerdo con Venezuela no es como los otros que Colombia ha suscrito antes. A manera de ejemplo: no tiene algunos de los estándares que han causado mayores riesgos a los Estados en estos arbitrajes y otorga amplias potestades a los países para tomar medidas regulatorias para proteger el interés público. En otras palabras, no se puede comparar con los acuerdos anteriores y se parece más a lo que Colombia quiere llegar.

SEMANA: Entonces, ¿cómo se solucionan las controversias?

MinCIT: La cláusula de solución de controversias de este acuerdo dispone que las disputas entre inversionistas y el Estado se resolverán por los tribunales de ese Estado o en un arbitraje ad hoc con el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), excluyendo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).