¿Violar la Constitución para salvarla?

Los eventos de la semana pasada por la fallida reforma a la justicia produjeron una gran convulsión jurídica en el país relacionada con varios problemas constitucionales serios que conviene recapitular, aunque solo sea en forma sucinta.

Ante la inminencia de un movimiento ciudadano para derogar vía referendo la reforma recién aprobada (que habría podido convertirse en un plebiscito en su contra), el presidente Juan Manuel Santos decidió formularle objeciones de conveniencia y devolverla al Congreso, que a continuación dócilmente accedió a tumbarla. El asunto no habría tenido mayor trascendencia jurídica de no ser porque la Constitución solo prevé el mecanismo de las objeciones presidenciales contra proyectos de ley y no para actos legislativos que buscan reformarla. Esta situación generó el rechazo de varios juristas que vieron en la operación una violación al principio de legalidad y el Estado de derecho, así como el otorgamiento al jefe de Estado de facultades "supraconstitucionales" no contempladas en el ordenamiento jurídico.

Las facultades "metaconstitucionales" del presidente fueron teorizadas por el jurista Jorge Carpizo a propósito del régimen mexicano para designar las potestades del jefe de Estado que no emanan de la Constitución ni la ley sino que se derivan de la práctica del sistema político, tales como la jefatura de su partido, la elección de su sucesor y de los gobernadores, así como su remoción, bajo el régimen de partido dominante del PRI que existió en México hasta las elecciones presidenciales de 2000, cuando Vicente Fox ganó en representación del PAN. Sin embargo, en el caso colombiano de las objeciones presidenciales a la reforma a la justicia, coincido con Rodrigo Uprimny en que se trató más bien de una interpretación analógica plausible del régimen establecido para los proyectos de ley, haciéndolo extensivo a una hipótesis no prevista pero tampoco prohibida expresamente en el texto constitucional con respecto a los actos legislativos.

No es la primera vez que se plantea en Colombia la cuestión de si puede resultar legítimo (y hablo aquí deliberadamente de "legitimidad" en lugar de "validez" o "legalidad" por razones evidentes de teoría política) saltarse la letra de la Constitución con el fin de protegerla. A veces ocurre que las prácticas "paraconstitucionales" se convierten en el recurso in extremis para salvar la Constitución. Sucedió por ejemplo con la "teoría de la sustitución constitucional" que la Corte inventó en 2003 y luego aplicó para bloquear la segunda reelección en 2010. Dicha teoría va en abierta contravía del texto de la Carta, que en su artículo 241 prohíbe tajantemente el control material de las reformas constitucionales, pero no por ello resulta menos razonable: admitir que las reformas realizadas por el Congreso a la Constitución no tienen límites en su contenido podría conducir a validar despropósitos como abolir la democracia o restaurar la esclavitud, para dar apenas dos ejemplos grotescos.

Incluso la Constitución de 1991 estuvo marcada en su génesis por la utilización de mecanismos “extraconstitucionales”. Dada la rigidez del texto constitucional de 1886 hubo que inventar un nuevo mecanismo, la Asamblea Nacional Constituyente, idóneo para la refundación del pacto social que demandaba el contexto histórico. Este nuevo procedimiento fue legitimado en las urnas mediante el movimiento de la llamada "séptima papeleta".

Las constituciones no pueden preverlo todo. Como sistemas de incentivos también se quedan cortas y por lo tanto hay que actualizarlas introduciéndoles correctivos que respondan a la realidad política, que siempre termina por desbordar los textos constitucionales. Determinar cuáles correctivos son convenientes y aceptables, con base en las técnicas de hermenéutica disponibles, es responsabilidad compartida por los actores políticos y todos los operadores jurídicos, en especial los tribunales constitucionales. Tanta es la importancia de las prácticas "paraconstitucionales" que, según el estudio clásico de Fred Riggs, son el principal factor que explica la perdurabilidad de la Constitución de Estados Unidos por más de doscientos años. Las constituciones son organismos vivos que deben adaptarse al contexto histórico y muchas veces esta adaptación se hace de urgencia y en forma espontánea, sin seguir el trámite regular de las reformas constitucionales.

En el caso de las objeciones presidenciales contra actos legislativos la aceptación de una práctica extra legem operó en forma feliz, con base en argumentos tanto políticos como jurídicos poderosos que la justificaron, pero no puede convertirse en un expediente de uso irresponsable. Al presidente Santos hoy le reprochan, con razón, que solo a última hora decidió abortar el engendro que surgió de su gobierno. Pero no debe olvidarse que habría podido cruzarse de brazos hasta el final y prefirió no hacerlo, asumiendo el costo político de dieciséis puntos que registra la encuesta Gallup sobre su popularidad.

Por último, como resultado de la indignación ciudadana toma fuerza la iniciativa de terminar anticipadamente el período de los parlamentarios que votaron en beneficio propio la malograda reforma. El problema es que los referendos tienen como objetivo aprobar o derogar normas específicas, nunca revocar el mandato de representantes elegidos popularmente. A los promotores de esta iniciativa, que pienso apoyar con mi firma y voto de llegar a cristalizarse, les recomiendo revisar el articulado de la recién aprobada ley estatutaria de participación ciudadana. En los artículos 9, 20 y 31 del nuevo estatuto se encuentra la clave para impulsar una consulta popular que sí resultaría idónea para revocar el mandato de los congresistas cómplices (el propósito de las consultas populares es someter a consideración del pueblo "una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional"), pero solo puede obviar el requisito de ser refrendada por el Senado en caso de que las firmas para su solicitud superen el veinte por ciento del censo electoral.

* @florezjose en Twitter