EL FISCAL SE DESTAPA

Llegó la hora cero. Despues de meses de espera y en medio de una expectativa apenas comprensible por la dimensión de las consecuencias que esto puede llegar a tener para el futuro de Ernesto Samper y para la propia historia política de Colombia, el fiscal general Alfonso Valdivieso se dispone a presentar ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes una denuncia formal en contra del Presidente de la República.Con más de 20.000 folios acumulados a lo largo de año y medio de indagaciones en el llamado proceso 8.000, y un material testimonial y probatorio cuyos verdaderos alcances van a ser puestos a prueba en los próximos días, Valdivieso presentará un documento de hechos y posibles delitos en que puede haber incurrido el jefe del Estado, que está llamado a convertirse en el primer gran resumen de lo sucedido en el que, desde ya, es considerado el mayor escándalo político de la Colombia contemporánea.SEMANA trabajó durante varios días con un grupo de penalistas y revisó el cúmulo de filtraciones del contenido del proceso 8.000. Consultó además con algunas fuentes de la Fiscalía que, aunque andan especialmente reservadas mientras la comisión de fiscales sin rostro y la cúpula del ente acusador trabajan en el documento de denuncia en contra de Samper, dejaron entrever cuál puede ser el rumbo final de la denuncia. El resultado es el siguiente análisis de los diferentes tipos penales que las autoridades judiciales analizan para ver si esas conductas se tipificaron en el caso del primer mandatario. Es de alguna manera, un anticipo del inminente destape de las cartas del Fiscal en cuanto a lo que en efecto la Fiscalía ha podido establecer sobre la participación de Samper en los hechos.
Enriquecimiento ilícito
Desde cuando los fiscales sin rostro comenzaron a halar la cuerda del proceso 8.000, el primer gran debate que se generó tuvo que ver con la posibilidad de aplicar en este caso el tipo del enriquecimiento ilícito. Este delito fue inicialmente concebido para los empleados oficiales y así fue incluido en el código penal a principios de la década pasada. Si todo se hubiera quedado de ese tamaño, es posible que de este delito nunca se hubiera hablado en las investigaciones sobre la financiación de la campaña samperista, pues sus directivos no eran, para la época de la campaña, empleados oficiales. Pero un decreto ley dictado por el gobierno de Virgilio Barco (el día mismo del asesinato de Luis Carlos Galán) en el marco del estado de sitio, estableció una modalidad de enriquecimiento ilícito para los particulares. Fue Alfonso Gómez Méndez _entonces Procurador_ quien le propuso ese día a Barco que aprovechara el estado de sitio para dictar la norma. El artículo, que en 1991 fue convertido en legislación permanente por el Congresito que siguió a la Constituyente, dice así: "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco a 10 años y multa equivalente al valor del enriquecimiento ilícito logrado". Semanas después de que Barco dictara la norma, la Corte Suprema se pronunció sobre su alcance y aunque la declaró exequible, conceptuó que, como se trataba de un decreto de estado de sitio dictado por cuenta de la guerra contra el narcotráfico y las normas de estado de sitio tenían que estar vinculadas con el motivo que originó la declaratoria de éste, las "actividades delictivas" de que habla el artículo tenían que estar relacionadas, según el fallo de la Corte, "con el narcotráfico y delitos conexos". Desde su nacimiento en 1989, la norma tuvo escasa aplicación, pero el año pasado, cuando entraron a evaluar los casos de Santiago Medina y Fernando Botero, los fiscales sin rostro de la comisión que conduce el proceso 8.000 concluyeron que podía tipificarse el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Los fiscales consideraron que quienes se habían enriquecido no habían sido Medina y Botero, sino que ellos habían ayudado a un tercero a enriquecerse con los dineros aportados por el cartel de Cali a la campaña y que, por cuanto la norma se aplica por igual a quien se enriquece como a quien enriquece a otro, este delito podía tipificarse en su caso.
Para ser coherente con esa acusación en contra de Medina y de Botero, la Fiscalía tendría que acusar al Presidente por este delito, ya que se supone que fue a él a quien Medina y Botero ayudaron a elegir con la plata del cartel. Pero como hacerse elegir Presidente con esos dineros no necesariamente es lo mismo que enriquecerse con ellos, la Fiscalía importó una teoría italiana aplicada por los fiscales del proceso de Manos Limpias, que traída a cuento en el 8.000 implica que la elección de Samper como jefe del Estado con la ayuda de los narcodineros le habría significado, en estatus social y económico, un beneficio equivalente al incremento patrimonial de que habla la norma. Como es apenas lógico, esta interpretación a la italiana despierta toda clase de controversias, pues asimilar la elevación de status que produce el paso por la Presidencia de la República con el aumento del patrimonio no es algo que todos los penalistas compartan, aun si se tiene en cuenta que aparte de los cuatro años de sueldo de Presidente hay una pensión vitalicia de ex presidente que bien podrían considerarse como aumento del patrimonio. Pero para la mayoría de los colombianos este es un tecnicismo jurídico, porque el único enriquecimiento ilícito que entienden es el de mansión, piscina y Mercedes-Benz. El enriquecimiento por aumento de status es un concepto audaz y novedoso. Otro argumento en contra de tipificar el delito de enriquecimiento ilícito en cabeza de Samper, es que quien se habría enriquecido no sería el candidato sino la campaña y que, como en derecho penal las responsabilidades son individuales, no se puede procesar por ello al candidato. Sin embargo, en contra de esta argumentación hay quienes sostienen que, para estos casos, la Constitución es muy clara, ya que en su artículo 109 sostiene que quien responde por las cuentas de su campaña es el candidato, o mejor dicho, que para este caso, la campaña es el candidato.
Hasta hace pocos meses, a la tesis de la Fiscalía le había surgido otro obstáculo. Se trata del argumento que estaban utilizando los abogados de varios de los implicados en el proceso 8.000 según el cual no podría haber enriquecimiento ilícito de particulares pues para ello tendría que haberse dado con anterioridad a la recepción por parte de ellos de los dineros, una sentencia ejecutoriada contra los hermanos Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela por narcotráfico, pues de otro modo no se podría decir que el dinero que ellos aportaron por intermedio de sus empresas se derivó _como lo exige la norma_ de ese delito.Pero el anterior alegato se ha venido desbaratando en la sala penal de la Corte. Como le dijo a SEMANA una fuente de ese alto Tribunal, "el solo hecho de que se hayan confirmado las detenciones de Rodrigo Garavito y Alberto Santofimio por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, quiere decir que la Corte le está dando un espaldarazo a la tesis de la Fiscalía en el sentido de que no hace falta sentencia previa para definir el origen delictivo del dinero". En favor de la tesis ahora compartida por Corte y Fiscalía, está una parte del artículo sobre enriquecimiento ilícito. Se trata de aquella que dice que es ilícito el dinero que se derive "de una u otra manera" de actividades delictivas. Esa expresión "de una u otra manera" otorga, según los especialistas, un amplio margen de interpretación y alcance a la norma.
Está claro entonces que el Presidente puede ser acusado de enriquecimiento ilícito, pero que ello desatará una aguda controversia, ya no sobre el origen delictivo del dinero, sino sobre la viabilidad de demostrar que Samper obtuvo algún beneficio comparable con un aumento patrimonial. "Todo ello, claro está _le dijo a SEMANA uno de los penalistas consultados_ partiendo de la base de que se puede comprobar que Samper, como lo asegura Fernando Botero, sabía del ingreso de esos dineros, pues mal podría el Presidente ser acusado de beneficiarse de una conducta delictiva en la que no participó".
En conclusión, esta acusación sólo será viable si se demuestran tres hechos. El primero, que entró dinero del narcotráfico a la campaña en cantidades que pudieron influir en el resultado electoral, algo sobre lo cual ya no existen dudas. El segundo, que Samper es el verdadero beneficiario del ingreso de esos dineros, algo sobre lo que de seguro habrá mucho debate jurídico. Y tercero, que Samper estaba al tanto de ello, tal y como lo han afirmado Santiago Medina y Fernando Botero, algo respecto de lo cual los testimonios son claros, pero lo que no es claro es que aparte de ellos haya alguna prueba documental. Aún así, es un hecho que la denuncia del Fiscal contendrá este delito, pues no sólo la Fiscalía lo necesita para seguir adelante con las acusaciones de enriquecimiento ilícito de terceros contra Botero y Medina, sino porque la Fiscalía en su denuncio no está obligada a comprobar que la conducta existió, sino a denunciar si cree que hay suficientes elementos que ameriten abrir una investigación formal para saber si ese delito se presentó.

Prevaricato por omisión Según algunos apartes de las declaraciones de Medina y de Botero, durante el primer semestre de su gobierno y antes de que la presión de Estados Unidos hiciera temer a muchos en Colombia, a principios de 1995, que el país podía ser descertificado en la lucha antidrogas, Samper habría dado instrucciones a su entonces ministro de Defensa para no presionar hasta el fondo el acelerador de la persecución del Bloque de Búsqueda en contra de la cúpula del cartel de Cali. La esencia de estas afirmaciones ha sido confirmada también por el abogado de Botero, Fernando Londoño Hoyos. Según esas declaraciones, Samper habría querido darle un compás de espera a los Rodríguez Orejuela y a sus asociados para que se sometieran a la Justicia. De confirmarse esta historia, en contra del Presidente podría consolidarse una acusación por prevaricato por omisión. Esta norma define que "el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá" en prisión de tres a ocho años.
Lo que la Fiscalía trata de evaluar en estos momentos es si la declaración de Botero contiene elementos suficientemente convincentes en el sentido de que en efecto el Presidente trancó a su Ministro en los intentos de éste por perseguir al Cartel. Para ello, uno de los episodios que las autoridades judiciales tratan de esclarecer es el de las excusas presentadas públicamente por las autoridades militares, a instancias de Botero, por un allanamiento a fines del 94 durante la primera comunión de una hija de Miguel Rodríguez. Lo que trata de definir la Fiscalía es si la orden de dar esas excusas emanó del jefe del Estado como consecuencia de un reclamo hecho directamente por Rodríguez a un alto funcionario de la Casa de Nariño, tal y como se desprende de algunos apartes del expediente 8.000. Si la Fiscalía concluye en su evaluación que hay suficientes elementos para sostener esta denuncia, incluirá este delito en su memorial ante la Comisión de Acusaciones. Este cargo también suscitaría mucho debate pues el Presidente de la República es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y como tal dispone de facultades discrecionales en la toma de decisiones militares. En otras palabras es él quien decide a cuales organizaciones criminales persigue. En contra de este argumento está el hecho de que habiendo una orden de captura de por medio, las autoridades están obligadas a ejecutarla.
Abuso de autoridad por omisión de denuncia
Es posible que en el proceso que va a desencadenarse con la denuncia del Fiscal, resulte imposible demostrar con plenas pruebas que Samper supo durante la campaña de la entrada de los dineros del cartel en millonarias cantidades. Pero lo que sí puede llegar a ser demostrado es que una vez elegido Presidente, con la información que tenía y con la divulgación de los narcocasetes y otras revelaciones posteriores, Samper tenía que haber comprendido lo sucedido en su campaña.Según le explicó a SEMANA un ex magistrado de la Corte, "en ese caso, no hay duda de que el primer mandatario ha debido presentar ante las autoridades judiciales una denuncia formal en contra de quienes manejaron su campaña". Samper no hizo eso. Por el contrario, muchas partes del proceso 8.000 indican que él y Botero pudieron haber carameleado a Medina con respecto a su nombramiento como embajador en una ciudad europea, para evitar que el asunto se destapara. Y según Botero, después de que él fuera detenido, el carameleado pasó a ser el ex ministro. De llegar a confirmarse estos hechos, lo anterior daría pie para que la Fiscalía acusara al Presidente por el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia. Según el código penal, "el empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo". A este respecto, lo único claro es que esta acusación sólo procede si la Fiscalía descarta el enriquecimiento ilícito en cabeza de Samper, pues la omisión de denuncia no se configuraría si quien la comete es uno de los involucrados en el delito.
Fraude procesal y estafa
La acusación más consolidada es, como ya se ha dicho (ver SEMANA #718), la que hasta hace pocos días menos impacto generaba en la opinión pública. Se trata de los delitos que pueden derivarse del hecho de que la campaña samperista superó por un amplio margen los topes legales establecidos por la ley electoral.
Los hechos ya confirmados tanto por un peritazgo del Consejo Electoral como por la Fiscalía, prueban que en efecto el tope de 4.000 millones de pesos para las dos vueltas de la elección presidencial fue superado por la campaña samperista en por lo menos 2.500 millones. La confirmación de esto se produjo con base en los comprobantes de egreso de la campaña entregados por el director administrativo Juan Manuel Avella a los fiscales sin rostro. Hay nutrida evidencia en el sentido de que los topes fueron superados por mucho más, pero como se trata de dinero que fue manejado en efectivo, aparte de los numerosos testimonios que confirman lo anterior y de los recibos presentados por Medina, no existe de ello registro en los documentos de Avella.
En todo caso, cualquiera que haya sido el exceso en los ingresos y gastos, la realidad es que los balances contables presentados por la campaña después de la elección de Samper, resultaron falsos, pues esos balances indicaban que la campaña no habría gastado sino 3.800 millones de pesos. Según el dictamen de los peritos del Consejo Electoral, en dichos balances hubo graves alteraciones y asientos contables inexistentes, entre otras irregularidades.
La gravedad de lo anterior radica en que con base en la falsedad de esos balances, la campaña obtuvo como reposición de fondos por parte del Estado alrededor de 1.800 millones de pesos, dinero que las autoridades electorales nunca le hubieran entregado a la campaña si los balances hubieran reflejado la amplia superación de los topes. Como quien dice, la campaña engañó al Consejo Electoral y gracias a ello obtuvo 1.800 millones de pesos de fondos estatales, es decir, de dinero de los contribuyentes.
La responsabilidad de Samper a este respecto podría aparecer en principio como poco clara, ya que como él mismo ha dicho, como candidato no participaba de cerca en las decisiones del manejo contable y administrativo de la campaña. Sin embargo, en contra de esta defensa del Presidente atentan algunos elementos. El primero, que habría varios testimonios en el proceso que indicarían que Samper intervino mucho más de cerca de lo que ha admitido en estos temas y que presidió una serie de comités financieros en la recta final de la campaña, en los días previos a la segunda vuelta. Por otro lado está la propia declaración del Presidente al representante investigador Heyne Mogollón, en la cual admitió haber gestionado con los tres grandes grupos económicos del país, para la segunda vuelta, cerca de 3.000 millones de pesos, a pesar de que el tope para esa segunda vuelta era de sólo 2.000 millones. Además de todo esto está el principio constitucional del artículo 109, cuya interpretación, para algunos juristas, es que el candidato debe responder por las cuentas de su campaña.Jurídicamente hablando, en este caso se configuraría el delito de fraude procesal, definido así por el código penal: "El que por cualquier medio fraudulento induzca a error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno a cinco años". En este caso, los balances son el medio fraudulento, el Consejo Electoral es la autoridad inducida a error y la reposición de los 1.800 millones es el acto administrativo contrario a la ley.
Por este mismo problema, el de los balances falseados, habría posibilidad de configurar otro delito: el de estafa. Según una sentencia de la Corte Suprema de febrero de 1984, cuando en el fraude procesal se obtiene como beneficio "provecho económico en perjuicio ajeno" aparte del fraude se presenta una estafa. La estafa tiene, según el código penal, una pena que va hasta los 10 años.Como puede verse, la situación jurídica del Presidente es compleja, aunque también lo es la posibilidad de entrar a demostrar al menos en uno de los posibles delitos, la responsabilidad directa de Ernesto Samper. En derecho penal no basta que una determinada conducta se haya presentado. Además de ello, el proceso debe demostrar que el autor de los hechos actuó con pleno conocimiento, es decir, que es culpable de lo sucedido. Como dice una sentencia de la Corte Suprema de 1980, frecuentemente citada por los penalistas, "no hay delito si el hecho no es voluntario". Y esa voluntariedad debe ser demostrada durante el proceso. Pero más allá de estas consideraciones más bien académicas, la realidad es que la denuncia del fiscal Valdivieso, de confirmar algunos de los anteriores posibles delitos _o incluso otros que pueden estar siendo estudiados por la Fiscalía_ va a tener un efecto político y de opinión que trascenderá las fronteras del país. El hecho de que el Fiscal General de la Nación denuncie judicialmente al Presidente de la República y señale la eventual comisión de una serie de delitos, va a ser vista por muchos como un acto casi condenatorio. Para la prensa y las autoridades de Estados Unidos, por ejemplo, la noticia va a tener una importancia que puede obligar a Washington a tomar decisiones que hasta ahora eran sólo posibilidades remotas. Según una fuente del Departamento de Estado en esa ciudad "la denuncia del Fiscal tiene para nuestro gobierno el valor de un pronunciamiento judicial a partir del cual, por ejemplo, es posible que el presidente Clinton se vea obligado a aplicar la sección 487 de la ley de ayuda exterior, que implica suspender esa ayuda cuando el Presidente de Estados Unidos sabe o tiene fundadas sospechas de que el alto gobierno de un país que recibe nuestra ayuda, está afectado de corrupción". Según la fuente, "esto es aún más grave si esa corrupción está ligada al tema de narcóticos, que es considerado por nosotros como un asunto de seguridad nacional". En cuanto a Colombia, las reacciones seguramente van a ser divididas. Como no hay antecedentes recientes de denuncias penales contra presidentes, es de anticipar que la controversia va a ser grande. En vista de que en materia jurídica hay tantas opiniones como abogados, no va a ser fácil llegar a un consenso sobre los cargos. Y teniendo en cuenta que un juicio en el congreso se define en parte por lealtades políticas, la conclusión es que el proceso desde ya puede calificarse como de pronóstico reservado.