Anatomía de la ponencia que despenalizaría el aborto antes de los cuatro meses

La agenda política nacional quedó volcada a un debate que dará la Corte Constitucional a partir de la próxima semana. En contestación a dos demandas de constitucionalidad instauradas por la abogada Natalia Bernal Cano, los magistrados se disponen a emitir un nuevo pronunciamiento alrededor al aborto como delito, tipificado en el Código Penal colombiano y sancionado con penas hasta de 4 años y medio de cárcel.

El gran revuelo lo ocasionó una ponencia del magistrado Alejandro Linares, que propone la despenalización plena hasta la semana 16 de gestación (cuatro meses de embarazo). A partir de ese momento, dice el proyecto de fallo, se deberán seguir probando las tres causales con las que la Corte Constitucional condicionó la legalidad de la interrupción voluntaria del embarazo. Estas son las cinco claves de un proyecto que necesita cinco votos como mínimo para que se convierta en fallo. 

1. Levantar la cosa juzgada

La Corte Constitucional ha emitido múltiples pronunciamientos acerca del artículo 122 del Código Penal, que castiga el aborto con una pena de entre 1,3 y 4,5 años de cárcel. En el 2006, se profirió un fallo hito según el cual la interrupción del embarazo no podrá ser considerada un delito cuando se dé dentro de las siguientes tres causales: 1) si existe peligro para la salud física o mental de la mujer; 2) cuando el producto de la gestación no tenga posibilidad de sobrevivir al separarse de la madre, y 3) cuando el embarazo sea producto de violación o incesto. 

En este contexto, el primer obstáculo que tendrá que vencer la Corte Constitucional de cara al nuevo debate del aborto es si en esta demanda hay o no cosa juzgada. La ponencia del magistrado Linares le pide a la Sala que se tenga en cuenta los cambios en el contexto sociopolítico después de la sentencia del 2006, sobre todo porque a través de diversos pronunciamientos, el alto tribunal ha evidenciado las dificultades en el acceso a un derecho fundamental concedido a las mujeres gestantes a partir de la sentencia de 2006.  

Es así como el fundamento de la ponencia se centra en las barreras de acceso que imposibilitan el goce efectivo de este derecho fundamental. Además, subraya la evolución de los derechos sexuales y reproductivos en el contexto internacional. Señala, por ejemplo, que países como Uruguay, Sudáfrica, Estados Unidos, Canadá y la mayoría de los Estados de Europa permiten el aborto a demanda durante las primeras semanas, generalmente durante el primer trimestre, y luego rigen las causales. A ese esquema es al que apunta la ponencia del magistrado Linares. 

Vea este informe especial sobre el debate del aborto en Colombia.

El Ministerio de Salud estima que por causas evitables, aproximadamente 72 mujeres murieron en el 2016 en Colombia como consecuencia del aborto inseguro. Esto es un promedio de 6 mujeres al mes y 1,5 por semana. En estadísticas del Instituto Nacional de Salud, para el 2008 esta cifra era de aproximadamente 4 por mes.

A pesar de la obligatoriedad de ofrecer el servicio de aborto legal en todo el territorio nacional, dice el magistrado, así como de registrar el número de casos atendidos mediante el Registro Individual de Procedimientos en Salud, las pocas cifras obtenidas a través de consultas a todos los entes territoriales muestran una distribución inequitativa de la disponibilidad de los servicios y de la información sobre los mismos. 

2. Despenalización parcial o sistema mixto

La fórmula que propone Linares es condicionar el artículo 122 del Código Penal para que se establezca un sistema mixto de despenalización parcial, según el cual no se incurre en el delito de aborto cuando la interrupción voluntaria del embarazo se produzca dentro de las primeras 16 semanas a partir de la gestación. Pasado este plazo, se deberán seguir aplicando las tres causales que la corte impartió en el 2006.

La ponencia se ampara en el artículo 15 de la Constitución Política para afirmar que se confiere un margen de intimidad a cada individuo y tutela su protección ante el poder estatal. Además, teniendo como base jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, indica que la vida antes del nacimiento va adquiriendo mayor salvaguarda conforme avanza. En este contexto, un sistema de plazos garantiza una protección proporcional, tanto de la vida en gestación, como a la mujer embarazada.

El proyecto de fallo también cita a la Organización Mundial de la Salud cuando asegura que algunos contextos de prestación de servicios restringen los servicios que ofrecen, según límites gestacionales que no están basados en la evidencia. Las normas internacionales de derechos humanos también reconocen los límites gestacionales como un componente de acceso y, como consecuencia, crean la obligación en cabeza de los Estados de proteger de las dilaciones y barreras administrativas.

La corte señala que esta decisión no concibe el aborto como un método de control de natalidad, pues no pretende desplazar al Estado de su obligación de impartir educación sexual y prevenir el embarazo no deseado.  

3. Los estragos de penalizar

El magistrado recoge cifras de la Fiscalía, para reportar que han ingresado 5.833 noticias criminales por el delito de aborto entre 1998 y 2019, “lo que palidece” frente los 400.412 abortos que calcula se realizan anualmente en el país y de los solo el 0,08 por ciento son legales. De estos casos investigados, solo 791 dieron lugar al adelantamiento de procesos activos. Esos datos indican que la fiscalización del aborto penalizado no alcanza siquiera a aproximarse al fenómeno soterrado, y cuya clandestinidad, precisamente, muchas veces conlleva un alto riesgo para la mujer.

De las cifras, también se evidencia que hay un número importante de casos sin información disponible. A pesar de ello se estima que una proporción de indiciadas (16,19 por ciento) son mayores de 14 años, pero menores 18. Y el 34.61 por ciento se encuentra entre los 18 y 28 años.

“Resulta muy preocupante el hecho de que la Fiscalía reporte 4 casos de criminalización por el delito de aborto en niñas menores de 14 años, especialmente grave teniendo en cuenta que la ley penal considera las relaciones sexuales con menores de catorce años como delito”, subraya el proyecto de fallo. En estas estadísticas queda claro que el 35,9 por ciento de las indiciadas son jóvenes con nivel de formación básico, de primaria o secundaria.

“Tal como lo señala la accionante en su demanda, el contexto de las mujeres que interrumpen su embarazo muestra que toman dichas decisiones por encontrarse en situaciones extremas, son vulnerables o se enfrentan a escenarios de ausencia de información, por lo que es cuestionable que la respuesta del Estado a su conducta sea la penalización”, dice el magistrado.

En la sentencia del 2006, la corte señaló que penalizar el aborto es una opción constitucionalmente válida como forma de proteger la vida en gestación, pero no es “absoluta e incondicional”. En consecuencia, se estima que el castigo aplicado a todas las circunstancias constituye una grave y desproporcionada afectación a derechos fundamentales de las mujeres. La Corte en este sentido, entra a cuestionarse si la existencia del tipo penal aborto, tal como fue condicionado, cumple con el estándar del principio de legalidad, en el Estado de derecho.

A través de evidencia y conceptos técnicos, la corte concluye que las barreras de acceso se derivan en buena parte de la coexistencia de un delito y un derecho fundamental. A ello se le agrega la marginalización y estigmatización derivados de la percibida ilegalidad de la práctica. “Ello hace que el sistema ofrezca preferentemente opciones peligrosas y clandestinas, que además de poner en entredicho el derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo como expresión de los derechos reproductivos”.

El magistrado Linares considera que la existencia del tipo penal profundiza tanto la discriminación de género hacia las mujeres como la desigualdad entre mujeres en diferentes situaciones socioeconómicas. Además, concluye que la sanción penal conlleva a la imposición de cargas excesivas para los ciudadanos y a crear discriminación entre iguales, reforzar estereotipos de género o crear “ciudadanos de segunda categoría”.

La ponencia pide que el Estado siga las recomendaciones de la Comisión Asesora de Política Criminal, que indicó desde el año 2012 que se debe avanzar hacia la despenalización amplia del delito en todas las circunstancias, y legalizarlo de una manera que respete plenamente la dignidad, libertad, autonomía e igualdad de las mujeres.

4. Colombia, un Estado Laico

El documento del magistrado Linares reconoce que la decisión de interrumpir un embarazo –ya sea deseado o no– toca las más íntimas convicciones de la mujer, pues la enfrenta a la penosa y difícil decisión en la que se sopesan proyectos de vida y dilemas asociados con creencias individuales. En este sentido, su proyecto de fallo pide que la corte se pronuncie en cuanto a que esta corporación, como parte del Estado, no imponga valoraciones sobre los efectos positivos o negativos de dicha decisión, ni defina si las mujeres deben o no acudir a la misma, y por el contrario, sí le corresponde garantizar que cada mujer en su libertad de conciencia y religión cuente con la libertad de adoptar tal decisión.

El magistrado subraya que si la intervención estatal tuviese fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino también se podrían transgredir elementos esenciales del modelo establecido en la Constitución Política, especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.

“La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las más íntimas convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede intervenir de manera tal que anule su libertad”, dice la ponencia. Y destaca además que la mujer debe ser capaz de decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones que pueden derivarse de la gestación.  

5. Déficit de protección del Congreso

Aunque le magistrado Linares reconoce la amplia potestad de configuración del Congreso para legislar sobre el tema del aborto, recalca un evidente déficit de protección constitucional de mujeres gestantes.

En el Legislativo se ha sostenido por años la tipificación del delito del aborto, tema del que el magistrado se declara respetuoso, pero resalta que existe una deuda de protección a las mujeres que se estrellan constantemente con barreras para acceder al derecho a interrumpir su embarazo.

Desde 1975, se han presentado 33 proyectos de ley, todos fallidos. En el recuento de iniciativas desde el 2006, se enumaran 15 que se terminaron hundiendo a pesar de que la corte ha exhortado con frecuencia al Congreso para regular la aplicación de este derecho en Colombia. Ante la constatación, el magistrado asegura que es a la corte a la que le corresponde "optimizar y avanzar" en la garantía de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes.