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| 4/24/2019 8:22:00 PM

Pensiones: Corte Suprema abre boquete para traslado de régimen

Los magistrados consideran que los cambios de régimen podrán ser inválidos si no existe una información clara a los afiliados de los efectos. Establecen que serán las administradoras las encargadas de demostrar que fueron transparentes. El fallo entra al ruedo en medio de una faena por un artículo en el Plan de Desarrollo.

Pensiones: Corte Suprema abre boquete para traslado de régimen Pensiones: Corte Suprema abre boquete para traslado de régimen Foto: Guillermo Torres / SEMANA

Mientras el Congreso se alista para darle sepultura a un artículo que creaba una suerte de procedimiento express para el traslado de afiliados de los fondos privados a públicos de pensiones, un fallo de la Corte Suprema de Justicia acaba de dar una estocada en el mismo punto, lo que produciría un importante impacto fiscal. 

Los magistrados de la Sala Laboral accedieron a las pretensiones de Gloria Inés Restrepo Pérez, una mujer que sin contar con información suficiente cambió de régimen pensional pasándose del fondo público al régimen privado. Dicha decisión le resultó perjudicial.

Durante 24 años Restrepo entregó sus aportes al Seguro Social y en el año 1995, cuando cumplió 42 años, se pasó a Porvenir. Estaba ad portas de cumplir sus 55 años de edad cuando decidió retornar sus aportes al Seguro Social. Por haber llegado a la edad requerida, Restrepo inició el trámite de su pensión pero se llevó una sorpresa cuando el Seguro Social le cerró la puerta. Le respondió que con el traslado a Porvenir perdió la opción de acceder al régimen de transición de la Ley 100, y en consecuencia  quedaba obligaba a pagar dos años más de cotización. 

En contexto: Cambio de régimen pensional: el Plan de Desarrollo modifica las reglas

A través de una demanda, Restrepo alegó el hecho de que Porvenir S.A. le hubiera vendido la idea del cambio como más beneficiosa dado que se podría pensionarse cuando lo deseara. Según ella, la AFP omitió explicarle que tal afiliación implicaba una renuncia a la transición pensional, así como tampoco le dijo cuál debía ser el capital mínimo para acceder a la pensión a cargo del fondo.

Aunque su caso recibió un golpe fulminante en dos primeras instancias, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia acaba de echar para atrás los fallos anteriores y procedió a declarar la invalidez del traslado de los fondos de la accionante al régimen privado. ¿El argumento? Los magistrados hicieron valer la obligación que tienen los fondos de pensiones de entregar a los afiliados información clara y precisa antes de proceder a los cambios de régimen. 

"Las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio del régimen pensional y, además, que en esos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado".

En principio, esta decisión podría tener un impacto directo en más de 15.000 procesos laborales que están a la espera en esta corporación. Pero el boquete, si se tiene en cuenta la reciente polémica por un artículo del Plan de Desarrollo, podría ser aun mayor.

Si bien es cierto que la accionante no pudo demostrar que el formulario de traslado a Porvenir fue falso, ni que el fondo privado le ofreció una pensión más favorable, los magistrados subrayan en su fallo que las administradoras de fondos de pensiones tienen desde su fundación una obligación precisa: garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información “suficiente y transparente” para que la gente pueda elegir entre las diferentes opciones del mercado. 

En contexto: Colpensiones o un Fondo Privado: ¿Cuál sistema le conviene más?

La corte destaca que el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso del que podía exigirse de otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De modo que debe primar la asesoría y el buen consejo, lo que a su vez comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Así se desprende de la Ley 1328 del 2009 y el decreto 2241 del 2010.

Destaca aún con más insistencia la corte, que esta postura hoy en día ha sido reforzada por la ley 1748 del 2014 cuando se estableció que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual ha sido denominado como "doble asesoría".

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Los errores en el caso
 
Al revocar las sentencias anteriores, se cuestiona el hecho de que el tribunal en segunda instancia se concentrara  exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación pero omitiera indagar, a la luz de las normas que estaban vigentes para 1995 (fecha del traslado de las pensiones de Restrepo a Porvenir), si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de información suficiente, objetiva y clara. 

La corte asegura que no se puede dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

En uno de los apartes más contundentes de esta decisión, los magistrados establecen que la carga de la prueba no debe estar en la parte débil de la relación contractual. De modo que son las entidades financieras las que tienen una posición de profesionalismo, experticia
y control de operación. En consecuencia, son estas las llamadas a demostrar que en realidad entregaron a los afiliados la información completa sobre los efectos de los traslados.

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"No se trataba por tanto de una carrera de promotores de la AFP por capturar a ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios sin importar las repercusiones colectivas a futuro", señala el texto de la sentencia.


Otro reparo más de la corte apunta a que es equivocado el argumento del tribunal que falló en primera instancia frente a que la accionante no tenía una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Algo que consideran errado ya que la ley no tiene establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. En este sentido, considera que no se puede supeditar la ineficacia del traslado a que el afiliado tuviera un derecho consolidado o proximidad a pensionarse. 

Al final, la corte le ordena a Colpensiones (antes Seguro Social) que entregue un reporte de semanas completas cotizadas por Gloria Inés Restrepo para hacer las nuevas cuentas ajustadas a este fallo. 

Ley vs. sentencia 

El fallo llega en momentos en que el Congreso estudia un polémico artículo que permitiría que mujeres mayores de 50 años y hombres mayores de 52, que hayan cotizado 750 semanas o más, se trasladen a Colpensiones o un fondo privado en un lapso de cuatro meses. Dicha disposición es tildada de inconveniente por muchos sectores que advierten un impacto fiscal incalculable.

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El propósito era darle un alivio a las personas que no lograron hacer el tralado a tiempo por falta de información. Asofondos, que se opone al artículo, calcula que la norma podrá terminar beneficiando a 170.000 personas de altos ingresos. Después de varios días de controversia, el Gobierno anunció que le quita el respaldo al artículo con lo que se supone su hundimiento.

No obstante, al final de la tarde, en los corrillos de la corte, había quienes se preguntaban si la recién salida sentencia no les concede en teoría el mismo beneficio a los afiliados. Solo que a diferencia del artículo, no se podrían dar trámites automáticos sino que las reclamaciones tendrían que ser resueltas una a una por el sistema judicial. 

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