¿Quién se queda con los hijos?: Ahora mamá y papá son iguales ante la Ley

Hacía parte de la cultura judicial colombiana que para pelear la custodia de los hijos, quien tenía todas las de ganar era la mujer. Pero de un tiempo para acá las altas cortes vienen marcando un camino diferente, al punto que en su última decisión, calificaron de "discriminatorio" el que los jueces tengan en cuenta razones de género para determinar quién se queda con los hijos. 

El pronunciamiento se produjo al tomar una decisión definitiva en el caso de Marcela*, una mejor de 11 años cuya custodia fue entregada a su madre. Un juez de familia así lo decidió porque consideró que su madre y no su padre podría orientarla mejor sobre asuntos relacionados con su adolescencia.

Al recibir la decisión, su padre, con quien la menor ha vivido desde que nació en el 2005, apeló el fallo de tutela. Esta familia tuvo un proceso de divorcio difícil. La madre abandonó el hogar por establecer una nueva relación con otra persona. Y a pesar de que la menor había manifestado en sus declaraciones ante los psicólogos de familia, que era su voluntad irse a vivir definitivamente con su padre, el funcionario de la justicia que estudió el caso no tuvo en cuenta esta petición.

Después de la separación, ambos padres decidieron a través de una conciliación, que la custodia de la niña quedaría en cabeza del padre. Así que él se encargó de ella durante los últimos años. Sin embargo, en julio de 2015 la madre de Marcela solicitó la custodia en un juzgado de familia de Soacha.

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El juzgado inició un proceso para evaluar las condiciones sociales y familiares en las que la menor vivía. La trabajadora social describió que la niña se encontraba en una situación de bienestar con el papá y que emocionalmente estaban muy unidos. De hecho, en todas las entrevistas, Marcela precisó que prefería seguir viviendo con su progenitor.

De uno a 10, ambos padres recibieron una calificación sobre nueve. Es decir, que cualquiera de los dos estaba bien calificado para vivir con la niña. Sin embargo, el juez decidió en febrero de 2017 que la custodia definitiva de la hija sería entregada a la madre, reguló los horarios de visita a los que tenía derecho el padre y la suma de dinero por la que este debería responder mensualmente.

El argumento principal fue que por ser una mujer, la niña tendría mejores condiciones creciendo en el hogar materno. Es decir, que estar al lado de la madre era indispensable para su desarrollo integral y su bienestar, sobretodo porque la menor ya estaba ingresando a la adolescencia.

Sin embargo, el padre sintió vulnerados sus derechos y se refugió en las experiencias vividas en los últimos años con su hija para demostrarle a la justicia por qué debía tener la custodio. Así que apeló argumentando que desde que su expareja los abandonó, él cumplió responsablemente con todos los aspectos de la custodia de su hija y cuidó bien de ella.

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En la pelea por la custodia, la madre aseguró que su hija era manipulada por su expareja y que la situación económica de esta última no era buena para la crianza de la niña. Además, insistió en que por estar en la etapa de adolescencia, ella sería mejor influencia para la menor, quien le podría ofrecer una adecuada orientación sexual.

El caso escaló a la Corte Constitucional, que lo primero que determinó es que no deben existir estereotipos de género para  desfavorecer a los hombres que cumplan con los requisitos para obtener la patria potestad de sus hijos. Además, la sentencia señaló que la voz de los menores tendrá peso en las decisiones judiciales en las que esté en juego su custodia.

El alto tribunal fue más allá y además calificó de "discriminación" el hecho de que por ser hombre se le hubiera quitado este derecho. La corte dejó claro que la diferenciación que se realice basada en circunstancias innatas a los sujetos -género, sexo, raza, origen- es inconstitucional. Además indicó que es improcedente que las autoridades judiciales "reproduzcan o impongan" los roles que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y una mujer.

La lucha por obtener la custodia de los hijos es con frecuencia un asunto familiar que termina en los tribunales. Sin embargo, los nuevos desarrollos jurídicos están dando un vuelco frente a cómo se dirimen los conflictos que más afectan a la sociedad.