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Pensión, brille para ella la luz perpetua

Colombia necesita transitar a una mejor dinámica de las pensiones, no obstante, se requiere una decidida intención de hacerlo bajo un marco fiscal adecuado y estudiado.

Wilson Ruiz Orejuela
20 de junio de 2024

La alegría expresada por el Gobierno nacional por la reciente aprobación de la reforma pensional en el Congreso de la República podría durar poco. Una de las iniciativas bandera del Gobierno pareciera estar condenada al fracaso y sumar otra derrota a los proyectos de iniciativa gubernamental, lo anterior, por cuenta del control que le correspondería asumir a la Corte Constitucional por vía de demanda de inconstitucionalidad de la ley que presente cualquier ciudadano.

Resulta pertinente indicar que ya el trámite legislativo culminó con la aprobación del proyecto en sede de la Cámara de Representantes, no obstante, aún no se ha convertido en ley hasta tanto el presidente no la sancione, o lo que es lo mismo, la firme y sea promulgado el texto de la norma pensional.

Ya en vigencia y, al tratarse de una ley de la República, cualquier ciudadano, aun sin la necesidad de ser abogado, congresista, político u otra condición, puede interponer una demanda en contra de la ley, bien porque considere que existe una contradicción o incompatibilidad de la norma aprobada con nuestro texto constitucional, o bien porque el trámite surtido ante el Congreso de la República no fue adecuadamente realizado. Al primero de los eventos se le conoce como vicios de fondo y, los segundos, como vicios de procedimiento en el proceso formativo de la ley.

Para la construcción del argumento de inconstitucionalidad por vicios de fondo, partimos de que, con la reforma, se anticipa una incompatibilidad de la norma pensional con la Constitución al proponer un sistema basado en un primer pilar denominado “solidario” que más bien es una ayuda y asistencia social que adopta la forma y trámite de una pensión. El diseño planteado es antitécnico desde lo formal y desde lo fiscal. Es importante aclarar que no debe confundirse el tratamiento normativo y presupuestal de una ayuda social con la erogación presupuestal que genera una reforma orientada a pagar una pensión de vejez para los adultos mayores que no pudieron pensionarse, asunto que no debería bajo ninguna circunstancia quedar a cargo de los ahorros pensionales de los colombianos, sino al rubro presupuestal dispuesto para tal fin.

En cuanto a otros de los pilares que consagra la reforma, el contributivo, la disposición incorporó un umbral de 2,3 SMLMV para que las cotizaciones que excedan este valor pasen al fondo de pensiones privado. Este contenido representa un peligroso margen de limitación a la libertad contractual y libre escogencia del régimen de pensión de los usuarios del sistema, por ello, en la norma subyace un conflicto con los citados intereses constitucionales y, además, con el principio constitucional de sostenibilidad fiscal que se ve afectado en el mediano y largo plazo. Finalmente, la norma consagra un supuesto enfoque diferencial respecto de indígenas, afrocolombianos y raizales, lo que evidencia un criterio sospechoso de desigualdad que debería revisarse bajo la óptica de un test estricto de igualdad.

A su turno, se advierten, en mayor medida, grandes cuestionamientos de constitucionalidad por vicios de procedimiento en la formación de la norma, que a su vez, se constituyen en profundas discusiones sobre consecutividad del trámite legislativo y la vulneración del principio deliberativo.

Sobre consecutividad el alto tribunal constitucional ha sido enfático en indicar que “a partir de una interpretación textual del artículo 157 de la Constitución, todas y cada una de las disposiciones de un proyecto de ley deben haber sido discutidas a nivel de comisiones y plenarias de las cámaras”, esto es, la excusa expresada en cuanto que la estrategia “política” en la Cámara fue aprobar una proposición que se dirigía a su vez a aprobar el texto del proyecto de Senado, no solo limita la deliberación democrática a cargo del Congreso, sino que deja entrever, en últimas, que en nuestro sistema legislativo basta que el Senado apruebe las reformas, y la Cámara bien podría, a costa de pupitrazo, no discutir los proyectos y convertirlos casi de forma automática en ley. Lo expuesto contradice la esencia misma del sistema bicameral. Por ello, este notorio vicio propuesto a instancias de la Corte Constitucional no tendría camino distinto a que la norma sea declarada inexequible.

El reto a asumir por la Corte es trascendental e histórico. Por un lado, estaríamos frente al escenario ideal para que se utilice la reciente atribución de suspensión cautelar o provisional de las normas sujetas al control, atribución que se sustenta por la manifiesta inconstitucionalidad de la disposición, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y la notable ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional.

Una vez decantado el juicio de constitucionalidad, el reto que se construye a partir de la eventual decisión del tribunal constitucional serán sus efectos. Recordemos que la Corte le permitió “subsistir” al MinIgualdad a partir de la declaratoria de inexequibilidad diferida, que no es otra cosa que la “supervivencia” del ministerio está garantizada hasta el 7 de agosto de 2026. En todo caso, de pretenderse sanear el trámite de la ley del inconstitucional ministerio, será un camino que deba comenzar de cero.

Por último, y como final alternativo, el mismo alto tribunal ha avalado incluso el uso de la acción de tutela ante los escenarios de vulneración al debido proceso en el trámite legislativo y por la configuración de vía de hecho del legislador.

Dicho lo anterior, es innegable que Colombia necesita transitar a una mejor dinámica de las pensiones, no obstante, se requiere una decidida intención de hacerlo bajo un marco fiscal adecuado y estudiado; no se trata de ofrecer ayuda y asistencia social a través de una reforma pensional o peor aún, que se pretenda limitar nuestro derecho a la libertad de escogencia de régimen pensional. Por ello, esta norma está llamada a caer en sede del control de constitucionalidad, y no porque se trate u obedezca a un “golpe blando”, como seguramente sugerirán los progobierno, sino, por el contrario, porque responde a una medida adecuada de control ante las desacertadas iniciativas legislativas de este decepcionante cambio.

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