“El empresario debe conocer las consecuencias de no cumplir con la libre competencia”

Foros Semana: ¿Cómo están trabajando desde la Superintendencia con el sector privado y las diferentes empresas para incitarlas a que tengan buenas prácticas y no restrinjan la libre competencia?

Juan Pablo Herrera: La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única de competencia en Colombia. Tiene un mandato constitucional para controlar y evitar abusos que puedan ir en contra de un derecho de interés colectivo como la libre competencia. Es muy importante reconocer que hoy la Superintendencia tiene dos tipos de instrumentos: los preventivos y los correctivos.

Los preventivos se concentran en la figura de abogacía de la competencia y la figura del control de integraciones empresariales. Con estos se busca prevenir los daños sobre la libre competencia. Y para los correctivos se tiene un instrumento sancionador. Nos hemos dado cuenta que, una vez generadas las prácticas anticompetitivas, las situaciones que se pueden generar sobre los precios, y en general sobre la dinámica del mercado, terminan siendo irreparables en muchos casos. Por eso creemos en la necesidad de trabajar fuertemente en el instrumento preventivo.

Foros Semana: ¿Y cómo fortalecer ese trabajo preventivo?

J.P.H.: Desde abril tuvimos la oportunidad de llevar a cabo una reunión con Icontec, donde les transmitimos los retos que tenemos para establecer un vínculo con el sector privado y promover programas de cumplimiento en materia de libre competencia. Icontec entendió a cabalidad esa preocupación y desde mayo empezó a abanderar la construcción de un documento marco, que puede terminar siendo un referente para el diseño de programas de cumplimiento en Colombia. Hoy podemos contarle al país que es un proceso que va bastante adelantado. Ya lo sometimos a comentarios de la ciudadanía y esperamos que se presente la última versión en el comité directivo de diciembre. La idea es formar una cultura de libre competencia.

La SIC avanza de una manera diligente y efectiva en sanciones, pero también es consciente que su último papel no es sancionar sino mandar señales disuasorias y preventivas para garantizar que no se transgreda el régimen de libre competencia, que los mercados funcionen eficientemente y se garantice el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y la libre participación de las empresas dentro del mercado. Por eso un foro como el que haremos en Barranquilla con Foros Semana es muy interesante para que el empresario conozca más sobre la libre competencia, los beneficios de la autorregulación y nos ayude a hacer eco de estas iniciativas.

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Foros Semana: ¿Qué tiene de particular el documento que está elaborando Icontec y en qué se diferencia de los programas de compliance que se están implementando en Colombia?

J.P.H.: Es un documento marco que no hace alusión a un programa en particular, sino que busca dar unos lineamientos de cómo construir un programa de cumplimiento para cualquier tipo de empresa, ya sea unipersonal o una multinacional. Que cualquier empresa que quiera pueda acogerse a esta iniciativa de autorregulación y de mitigación de riesgos de prácticas anticompetitivas. 

Foros Semana: Esta es una pregunta en la que usted es una de las partes, pero ¿cómo está la cultura de la libre competencia en el país en este momento?

J.P.H.: Hay unas oportunidades de mejora enormes. Necesitamos que el empresario colombiano conozca el régimen, le vea la importancia y conozca las consecuencias de no cumplirlo. Es muy importante reconocer que las multas en Colombia por vulneración del régimen de libre competencia pueden ascender hasta 82.800 millones de pesos y eso a veces ni siquiera se conoce. Muy seguramente la relación del empresario con su competencia antes de la apertura económica de los 90 es muy diferente a la relación que esperamos que sea hoy en nuestra economía de mercado. Ese cambio de chip en Colombia todavía tiene que ser potencializado. 

Foros Semana: ¿Las sanciones que hoy impone la Superintendencia a empresas que tienen prácticas restrictivas de la libre competencia son los suficientemente fuertes para ser disuasorias?

J.P.H.: Tenemos como país la deuda de mejorar nuestro mecanismo sancionatorio. Cuando se miran las experiencias de otras jurisdicciones, en la mayoría de los casos las multas están pensadas como techos dados sobre porcentajes máximos de ventas que pueden tener las empresas. Esto termina siendo un ejercicio de dosificación mucho más interesante porque permite lograr una mejor disuasión. En Colombia, en cambio, está determinado por salarios mínimos. Uno diría que una multa de 82 mil millones de pesos por cada práctica anticompetitiva es en promedio una multa disuasoria. Pero para las empresas más grandes, que están facturando billones de pesos, una multa de este monto sigue siendo limitada. Con el régimen que tenemos, nosotros intentamos hacer nuestro mejor esfuerzo: en el último año se han logrado imponer más de 18 sanciones por no menos de 232 mil millones de pesos en multas, siendo el 62% casos relacionados con contratación pública. Y desde el 2007 se han puesto multas por cerca de 1,7 billones de pesos. El reto que tiene la autoridad de competencia es fortalecer su capacidad para detectar prácticas anticompetitivas y fortalecer un régimen sancionatorio.

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Foros Semana: ¿Cómo funciona el Programa de Beneficios por Colaboración?

J.P.H.: Colombia se alinea a una muy buena práctica internacional que data de los años 70 para desmontar prácticas anticompetitivas en el mundo. Se trata de establecer un mecanismo según el cual un responsable de una práctica anticompetitiva puede acercarse a la autoridad de competencia, confesar su responsabilidad, facilitar a la autoridad información relevante que le permita desenmascarar completamente esa práctica y reconocer quiénes más están presentes en esa afectación a la libre competencia. Con esto, se prevé que el primero en llegar y acogerse al programa puede hacerse acreedor a la exoneración total de la multa; el segundo, puede obtener una exoneración que va del 30 al 50 por ciento; y del tercero en adelante, una exoneración máxima del 30 por ciento de la multa a imponer. Con esto se quiere mandar la señal de que delatar es una forma de colaborar a la autoridad de competencia y que cartelizarse no paga.

Foros Semana: ¿Cómo han funcionado los programas de compliance en Colombia?

J.P.H.: También hay oportunidades de mejora. Es cierto que hemos tenido casos en los cuales la autoridad de competencia ha sancionado a empresas que, aun teniendo programas de compliance, han terminado inmersas en prácticas restrictivas de competencia. Con esto, queda claro que el programa de cumplimiento no se resume a tener en un anaquel una serie de procedimientos para minimizar el riesgo, sino que debe estar permanentemente afinado y alerta. Eso se logra en el día a día, entre otras, con un buen desempeño de un oficial de cumplimiento que esté dando línea sobre lo que significa el respeto a la libre competencia.

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Foros Semana: Usted mencionaba que, de las sanciones que imponen, alrededor del 60 por ciento son en procesos de contratación pública. ¿Cuál es la reflexión? ¿Cómo mejorar la contratación estatal?

J.P.H.: El Consejo Privado de Competitividad recientemente presentó una estimación que el DNP realizaba a principio de año en la que decía que el costo de la corrupción que pagamos los colombianos es aproximadamente de 3,7 billones de pesos anuales. Si bien la colusión es un mecanismo de corrupción privada en el que las diferentes partes se ponen de acuerdo, también se presenta en la contratación pública. Hay que trabajar de una manera muy juiciosa para formar a los funcionarios encargados de contratación para que tomen los controles posibles y minimicen estas conductas colusorias o que afectan la libre competencia y quieren defraudar el Estado. La autoridad de competencia ha reconocido esa preocupación y ha avanzado de una manera muy diligente. Desde el 2012 tiene un grupo de colusiones que fue renovado en el 2015 con un grupo élite para obtener resultados concretos.

Foros Semana: ¿Cómo ha sido el trabajo en ese sentido con una entidad como Colombia Compra Eficiente y un sistema como SECOP II para la contratación pública?

J.P.H.: Hemos trabajado de manera articulada. Recientemente nos hemos reunido con la entidad y estamos terminando de perfilar un convenio de cooperación interinstitucional, que permitirá fortalecer a Colombia Compra Eficiente, pero también nos brindará información relevante a la Superintendencia de todos los procesos de contratación que se están llevando a cabo a través de SECOP II. Esperamos fortalecer en el año 2020 nuestra capacidad de analítica para poder detectar de una manera ordenada y sistemática posibles problemas anticompetitivos utilizando la información consignada en esta plataforma.

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