Brigada élite contra los carteles de la contratación pública

Con explosivas decisiones en casos que buscan defender los derechos del consumidor y evitar la violación a la libre competencia empresarial, Pablo Felipe Robledo termina en dos semanas su periodo como superintendente de Industria y Comercio. Y como ha ocurrido en los últimos seis años, desde que llegó al cargo en octubre de 2012, los anuncios que hará en los próximos días generarán gran revuelo.

Cinco grandes investigaciones están por salir del despacho de Robledo. En ellas se busca establecer si hubo prácticas que afectan la libre competencia, la creación de carteles para quedarse con las licitaciones, además del boicot por parte de empresas para subirles los precios a las entidades estatales en las compras de bienes y servicios. Todo apunta a que en la mayoría de estos casos se formularán pliegos de cargos contra los investigados que incurrieron en estas prácticas contra la competencia, e incluso las medidas cobijarían a sus directivos por tratar de obstruir la justicia.

Entre los resultados que se conocerán está la investigación iniciada a finales de 2016 en la adjudicación del tercer carril de la vía Bogotá-Girardot, con un costo estimado de 1,7 billones de pesos, sobre la cual se denunció una posible colusión –varias empresas pactaron entre sí, afectando a un tercero–. También está el de la Ruta del Sol tramo 2, investigada por violación a las normas de la competencia, pues del consorcio a cargo hacía parte la brasileña Odebrecht, envuelta en un caso de corrupción transnacional en el que se han probado sobornos por 6,5 billones de dólares a servidores públicos para lograr su adjudicación.

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También se confirmará si hubo irregularidades en el contrato de mantenimiento de los puntos Vive Digital en varios municipios del país, a cargo de Fonade, en el que algunos funcionarios habrían intervenido el proceso licitatorio por 400.000 millones de pesos. Y como si fuera poco, se sabrá si hay pliegos de cargos contra las empresas que se concertaron para ganar una licitación por cerca de 80.000 millones de pesos para la compra de materiales educativos con destino a los colegios públicos.

Se sabrá también si algunos empresarios que prestan los servicios de transporte especial para compañías del Estado habrían recurrido a algún tipo de práctica restrictiva de la competencia al ponerse de acuerdo para repartirse las zonas por las cuales licitar y no competir, perjudicando al Estado y a todos los colombianos. Estos resultados, sin duda, desatarán todo un polvorín.

Los casos que están por resolverse se suman a las recientes investigaciones por cartelización de empresas que lleva la Superindustria y que han escandalizado al país, entre ellas, la de alimentación escolar; de los servicios de vigilancia, de papelería, de abastecimiento de frutas y de todo tipo de suministros para el Estado, que demuestran cómo empresarios inescrupulosos se han apoderado, a través de todo tipo de artimañas, de la contratación pública.

Llega el SWAT

Ninguna de estas ‘bombas’ habría sido descubierta sin la participación del grupo élite contra colusiones que creó a comienzos del año pasado la Superindustria para luchar contra la corrupción privada en las licitaciones públicas. Esta especie de SWAT está conformada por más de 55 profesionales entre abogados, ingenieros, economistas, administradores, contadores y técnicos forenses, quienes buscan desactivar los carteles en la contratación estatal.

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Si bien la entidad había tomado antes decisiones importantes para combatir las prácticas anticompetitivas en varios sectores de la economía –carteles de los pañales, el cemento y los cuadernos, entre muchos otros–, nunca había atacado la corrupción en la contratación estatal “a pesar de que casi todo lo corrupto en licitaciones públicas constituye una práctica anticompetitiva”, asegura Robledo.

El Estado es uno de los mayores consumidores de bienes y servicios en el país, y como tal tiene todo el derecho a que le ofrezcan los productos en las mejores condiciones posibles. De la misma manera, los empresarios también deben saber que pueden competir en igualdad de condiciones para proveer al gobierno. Por eso, la labor para contrarrestar las conductas que violan la competencia o que atentan contra los derechos del consumidor debe ser cada vez más efectiva.

En Colombia la contratación estatal representa actualmente alrededor del 15 por ciento del PIB, es decir, más de 130 billones de pesos, y lo que debería ser una fuente de crecimiento empresarial y de oportunidades para todos se ha concentrado en pocas manos, pues la mayoría de procesos tienen un bajo nivel de competencia. Por eso, terminan adjudicándose por el máximo del presupuesto y afectando las finanzas públicas.

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Los resultados de los golpes de este grupo élite han sido contundentes. En 18 meses han revelado casos que involucran prácticas anticompetitivas en casi todos los grandes bienes y servicios que contrata el Estado, mediante todas las formas de contratación, y que involucran recursos por más de 3 billones de pesos.

Esto podría parecer desolador, pues sin importar si son licitaciones públicas, mecanismos de selección abreviada, convenios, subastas e incluso instrumentos de agregación de demanda, los corruptos han encontrado la forma de repartirse las zonas, entidades, productos o manipular los procesos.

Las conductas para evadir la competencia y tratar de apoderarse de los contratos públicos van desde pagos a los otros competidores y el control oculto sobre todos los contendores de la licitación hasta uniones temporales de papel. Además, se ha vuelto común que los privados boicoteen las licitaciones para imponer sus condiciones, entre muchas prácticas nocivas. Lo más preocupante es que son conductas tan arraigadas en la contratación pública que incluso para muchos contratistas del Estado resultan “normales”, de acuerdo con Francisco Melo, director de este grupo élite.

Frente a este panorama no hay que desa-nimarse, asegura Robledo, pues el que la autoridad sancione puede generar la sensación de que hay mayor corrupción, que aunque siempre ha existido, no era evidente. No obstante, será lo único que garantice que esta disminuya a futuro, pues “no hay nada más pedagógico que las sanciones ejemplarizantes”.

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A pesar del corto tiempo que lleva operando el grupo élite, hoy las cosas son diferentes. Ahora la entidad cuenta con una mayor capacidad para detectar y sancionar este tipo de conductas, además de un trabajo integrado con los órganos de control. La tarea anticorrupción es de largo aliento. “El día en que el Estado demuestre que tiene la capacidad de detectar y sancionar estos casos habrá menos corrupción”, asegura Robledo.

Por esto, si el país quiere seguir luchando contra la corrupción en las licitaciones públicas, debe sostener este esfuerzo de contar con entidades independientes con personal calificado, presupuestos fuertes, capacidad investigativa, tecnología forense y con gran capacidad sancionatoria, agrega Robledo, quien completó seis años en el cargo.

No obstante, también hay que rescatar la ética empresarial, pues “los mejores códigos de conducta se encuentran lamentablemente en las empresas que hemos venido sancionando por cartelización en los últimos años”. La ética empresarial debe dejar de ser solo un compendio de palabras bonitas consignadas en los códigos de conducta de las compañías. En otras palabras, la ética no se predica, se aplica. Además, será necesario capacitar a los empleados públicos de las áreas de contratación en el interior de las entidades estatales para que afinen el olfato y puedan detectar este tipo de prácticas.

_{“El día en que el Estado demuestre que tiene la capacidad de detectar y sancionar estos casos, como acaba de ocurrir con Google en Europa  -donde la empresa fue sancionada por 5.000 millones de dólares- habrá menos corrupción”, asegura Robledo.}

Pero también habrá que modificar las normas de competencia e imponer sanciones diferentes de las económicas, incluso del tipo social, para que exista un efecto social que disuada a los corruptos de ejercer sus prácticas. La gran mayoría de los carteles han sido encontrados gracias a denuncias por parte de las mismas entidades y funcionarios.

Así se roban la contratación estatal

 En año y medio de labores, el grupo élite ha encontrado numerosos carteles en las licitaciones públicas. Estas son algunas de las estrategias que han utilizado los particulares para apoderarse de la contratación.

PAGAR LA SALIDA

La empresa interesada en un contrato contacta a sus competidores y les paga para que se retiren o se inhabiliten y la dejen ganar el contrato estatal al precio más alto posible. Por lo general, opera en procesos adelantados mediante subasta y el pago se hace con las utilidades que el contratista ganador recibe por los sobreprecios cobrados al Estado. Este es el caso del presunto cartel de los suministros, en el cual se imputaron cargos a 23 empresas por cartelización sistemática (pagar la salida) en más de 100 procesos de contratación adelantados por 14 entidades estatales.

CONTROL OCULTO Y COORDINACIÓN

Una persona que controla varias empresas y las presenta en los procesos de selección como si fueran competidores con ofertas independientes, cuando en realidad participan en los procesos bajo una estrategia coordinada encaminada a tener más probabilidades de ganarse el contrato, en comparación con las que tienen los competidores que participan legítimamente. Es el caso del denominado zar de la vigilancia privada, en el que Jorge Arturo Moreno Ojeda creó al menos siete empresas dedicadas a prestar este servicio y de esta manera participaba en los procesos de licitación estatal por más de 322.000 millones dando apariencia de competidores.

BOICOT

En algunos casos los contratistas no están de acuerdo con las condiciones de calidad o precio que se exigen por parte de la entidad pública y, por lo tanto, deciden boicotear el proceso a fin de forzarla para que les pague un mayor precio o les permita entregar productos de menor o deficiente calidad. Lo hacen a través de tutelas o denuncias malintencionadas ante organismos de control y órganos judiciales para colapsar los procesos. El grupo élite está investigando si este tipo de prácticas se habría dado en el denominado cartel de las frutas.

REPARTICIÓN DE MERCADOS

También es usual que en procesos de selección en los que el objeto del contrato está dividido por zonas o tipos de producto, los proponentes se repartan las áreas geográficas o productos de manera que cada uno pueda hacer su oferta al precio más alto posible en los que les corresponden como resultado de la repartición. Esto es así porque en esos escenarios no contará con competidores que lo motiven para mejorar su propuesta. Este habría sido el caso de los proveedores de raciones alimenticias para las Fuerzas Militares a quienes se les encontró un computador con la distribución acordada por los proponentes.

UNIONES TEMPORALES DE PAPEL

La función de las uniones temporales y demás figuras asociativas es otorgar herramientas que permitan a las empresas aunar esfuerzos para abordar proyectos en los que individualmente no podrían participar. Lo que se pretende con ese tipo de instrumentos es ampliar el número de proponentes que podrían participar en procesos de selección, pues así se promueve una mayor competencia que, a su vez, mejoraría las condiciones de contratación en beneficio de las entidades públicas. Esta práctica es investigada por el grupo élite en uno de los contratos para el desarrollo de obras de infraestructura administrados por Fonade.

ABUSO DE LA FIGURA DE UNIÓN TEMPORAL

Aunque la figura de la unión temporal tiene como propósito promover la competencia en los procesos de contratación pública, algunos de los proponentes han encontrado la manera de utilizar esa herramienta para impedir la competencia. La estrategia consiste en que los proponentes que pueden participar en un determinado proceso de selección se integran en una unión temporal, no para aunar esfuerzos que les permitan participar, sino para garantizar que la unión temporal sea el único oferente y, con ello, lograr la adjudicación al mayor precio posible. Esta práctica es investigada por el grupo élite en el caso relacionado con el cartel de las frutas y en el Programa de Alimentación Escolar (PAE) de Bogotá, en el que la representante legal de uno de los proponentes afirmó que la razón por la cual se vinculó con sus competidores en una unión temporal fue la de eliminar la competencia y lograr ejecutar el contrato al mayor precio posible.

EMPRESAS FACHADA

Empresarios sancionados, inhabilitados o condenados por violar la ley en procesos de contratación pública crean compañías de fachada a nombre de terceros para seguir participando de manera encubierta en los procesos de selección del Estado. Este caso, según la Superindustria, se presentó con una empresa de alimentación que fue inhabilitada para contratar con el Estado por su vinculación con el carrusel de la contratación de Bogotá. Sin embargo, sus accionistas constituyeron una nueva sociedad que sigue contratando con el Estado.