El Gobierno de Abelardo De La Espriella prometió en campaña abrir nuevamente la puerta al desarrollo de los yacimientos no convencionales en Colombia. Sin embargo, aunque el fracking no está expresamente prohibido por la ley, su eventual reactivación tendría que superar retos regulatorios, ambientales, judiciales y de seguridad jurídica para los inversionistas.
La discusión no se limita a una decisión política. Actualmente, existe un marco jurídico que regula estas actividades y que ha sido sometido a revisión por las altas cortes.
SEMANA dialogó con José Vicente Zapata, socio de Holland & Knight, para conocer qué tendría que hacer el nuevo Gobierno para impulsar nuevamente los yacimientos no convencionales, cuánto podría tardar la puesta en marcha de nuevos proyectos, cuáles serían los principales riesgos judiciales y qué protección tendrían las inversiones que ya existen.
SEMANA: ¿Cuál es hoy el marco jurídico que regula el fracking y los yacimientos no convencionales en Colombia y qué tendría que cambiar el Gobierno de Abelardo De La Espriella para permitir efectivamente su desarrollo?
José Vicente Zapata (J. V. Z.): Actualmente, las actividades relacionadas con los yacimientos no convencionales están reguladas principalmente por el Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 de 2014 del Ministerio de Minas y Energía, que establecen los criterios, procedimientos y requisitos técnicos aplicables.
La validez jurídica de este marco fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2022, que desestimó las pretensiones de nulidad contra estas disposiciones.
Adicionalmente, el Decreto 328 de 2020 estableció el régimen de los Proyectos Piloto de Investigación Integral (PPII), concebidos para generar información técnica, ambiental y social que permita tomar decisiones informadas sobre la viabilidad de estas actividades.
Por ello, más que crear desde cero un marco jurídico, el Gobierno tendría que reactivar los instrumentos regulatorios existentes, evaluar el desarrollo científico y tecnológico alcanzado por la técnica, actualizar los requisitos técnicos, ambientales y sociales cuando sea necesario y garantizar que las autoridades competentes —particularmente la ANLA y la ANH— expidan oportunamente las autorizaciones requeridas.
SEMANA: ¿El nuevo Gobierno podría habilitar el fracking mediante decretos o modificaciones regulatorias o necesariamente tendría que pasar por el Congreso?
J. V. Z.: La habilitación efectiva de estas actividades depende, en buena medida, de la ejecución de una política pública por parte del Gobierno nacional. Es importante señalar que actualmente no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una ley que prohíba expresamente la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales.
El Consejo de Estado también precisó que una eventual prohibición de estas actividades correspondería al ámbito de configuración legislativa del Congreso de la República, en ejercicio de sus competencias para definir la política energética nacional.
En la práctica, un proyecto de fracking tendría que cumplir con las licencias ambientales, permisos sectoriales y demás autorizaciones exigidas por la normativa vigente. También tendría que garantizar los mecanismos de participación ciudadana y, cuando corresponda, adelantar la consulta previa con comunidades étnicas.
Por supuesto, cualquier decisión administrativa podría ser controvertida judicialmente ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
SEMANA: ¿Qué riesgos jurídicos enfrentaría una eventual reactivación del fracking?
J. V. Z.: Es razonable anticipar que cualquier decisión orientada a impulsar la fracturación hidráulica sería objeto de impugnaciones judiciales por parte de actores que históricamente se han opuesto a esta política energética.
El marco regulatorio ya ha sido sometido a escrutinio de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y tribunales administrativos, y es previsible que esa discusión vuelva a presentarse. Actualmente, además, existen acciones judiciales relacionadas con actividades en yacimientos no convencionales.
A esto se suman los riesgos asociados al licenciamiento ambiental y al relacionamiento con las comunidades. La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial importante en materia de participación ciudadana en decisiones ambientales y en la aplicación de los principios de prevención y precaución.
Eso significa que cada proyecto podría ser cuestionado por aspectos como la suficiencia de los estudios de impacto ambiental, la participación de las comunidades o el cumplimiento de los estándares ambientales.
Sin embargo, estos riesgos no significan que el fracking sea jurídicamente inviable. El marco regulatorio ha superado diferentes controles judiciales y ha sido considerado válido. Los proyectos que tengan una sólida sustentación técnica, cumplan rigurosamente los estándares ambientales y desarrollen una estrategia adecuada de participación tendrán una base jurídica importante para enfrentar esos controles.
SEMANA: Si el Gobierno decide impulsar nuevamente esta actividad, ¿qué tan rápido podría Colombia pasar de una decisión política a tener proyectos de exploración y producción en marcha?
J. V. Z.: No existe un plazo único. El tiempo dependerá fundamentalmente de los procesos de evaluación, licenciamiento y ejecución de cada proyecto.
El punto de partida es que, bajo el ordenamiento actual, el fracking es una actividad permitida. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido la competencia del Gobierno para regular la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, dentro de los límites constitucionales y ambientales.
El principal cuello de botella podría estar en los procesos de evaluación y licenciamiento. Aunque existen términos legales para diferentes etapas, la experiencia demuestra que la duración efectiva puede verse afectada por la capacidad institucional de las autoridades y por las decisiones que se adopten durante el trámite.
También existen etapas de evaluación técnica que pueden generar demoras importantes. A esto se suma la consulta previa, cuando resulte procedente, y el relacionamiento con las comunidades.
El fracking ha generado un alto nivel de controversia en Colombia. Por eso, además de cumplir la ley, las empresas tendrán que desarrollar desde el comienzo una estrategia de relacionamiento con comunidades, autoridades territoriales, organizaciones sociales y demás grupos de interés.
SEMANA: ¿Qué implicaciones tendría una eventual reactivación para los contratos y activos que ya existen relacionados con yacimientos no convencionales? ¿Hay derechos adquiridos que puedan generar reclamaciones contra el Estado?
J. V. Z.: Contrario a lo que suele afirmarse, en materia energética y de exploración y explotación de recursos naturales sí pueden configurarse derechos adquiridos bajo determinadas condiciones.
La Corte Constitucional ha señalado, desde la sentencia C-293 de 2002 y posteriormente en la C-035 de 2016, que la afirmación de que no existen derechos adquiridos en materia ambiental no puede hacerse de manera absoluta.
En consecuencia, los titulares de contratos de exploración y explotación de hidrocarburos que cuenten con instrumentos de manejo ambiental vigentes y hayan cumplido las obligaciones correspondientes conservan los derechos incorporados en esos títulos.
Si posteriormente el Estado adopta medidas que afecten derechos consolidados, podrían surgir reclamaciones tanto ante la jurisdicción nacional como, dependiendo del caso, ante tribunales arbitrales internacionales bajo los tratados de protección de inversiones suscritos por Colombia.
En escenarios determinados, una modificación regulatoria podría incluso generar discusiones relacionadas con el estándar de trato justo y equitativo o con una eventual expropiación indirecta.
SEMANA: ¿Y qué pasa con las expectativas legítimas de los inversionistas que todavía no tienen un derecho plenamente consolidado?
J. V. Z.: Ese es un punto especialmente importante en materia de inversión extranjera.
La jurisprudencia arbitral internacional ha desarrollado el concepto de expectativas legítimas como un elemento relevante del estándar de trato justo y equitativo. Sin embargo, no toda expectativa empresarial constituye automáticamente un derecho protegido.
Lo determinante será analizar las circunstancias concretas de cada inversión, las actuaciones del Estado, las garantías otorgadas y las condiciones regulatorias bajo las cuales se tomó la decisión de invertir.
Por eso, un cambio regulatorio no necesariamente genera responsabilidad internacional del Estado. Pero si existe una inversión realizada sobre la base de compromisos o condiciones regulatorias específicas y posteriormente se produce una modificación abrupta, arbitraria o contradictoria con esas garantías, sí podría surgir una controversia.
SEMANA: Desde la perspectiva de inversión, ¿qué tendría que hacer el Gobierno para darle suficiente seguridad jurídica a las empresas nacionales y extranjeras que quieran invertir en fracking?
J. V. Z.: Lo fundamental es tener reglas claras, estables y predecibles.
La seguridad jurídica depende no solamente de las normas que expida el Gobierno, sino también de que las distintas autoridades adopten criterios consistentes frente a los proyectos.
En el sector de hidrocarburos intervienen múltiples entidades, entre ellas el Ministerio de Minas y Energía, la ANLA, la ANH y las autoridades ambientales regionales. Esa fragmentación institucional puede generar interpretaciones diferentes sobre un mismo proyecto y aumentar la percepción de riesgo de los inversionistas.
Por eso sería importante fortalecer los mecanismos de coordinación entre las autoridades y lograr que los inversionistas puedan obtener pronunciamientos tempranos, claros y consistentes sobre los aspectos críticos de sus proyectos.
También existen herramientas jurídicas que pueden brindar mayor protección, como determinados mecanismos de estabilidad jurídica o cláusulas de estabilización contractual, dependiendo de las características de cada inversión.
SEMANA: Entonces, ¿cuál sería el principal mensaje para los inversionistas que estén mirando nuevamente a Colombia?
J. V. Z.: Colombia tiene actualmente una base jurídica que permitiría desarrollar actividades en yacimientos no convencionales, pero la existencia de esa posibilidad legal no significa que los proyectos puedan avanzar automáticamente.
El reto del Gobierno sería generar confianza. Eso implica reglas claras, coordinación institucional, decisiones administrativas oportunas, rigor técnico y ambiental y una estrategia seria de relacionamiento con las comunidades.
Si se logra construir ese entorno, los proyectos tendrán mejores condiciones para superar tanto los procesos administrativos como los eventuales controles judiciales. Para los inversionistas, la mayor garantía no es solamente que una actividad esté permitida hoy, sino que exista confianza en que las reglas se aplicarán de manera coherente y previsible en el tiempo.