La imitación: del halago al plagio

Si imitan algo que estoy haciendo, naturalmente estoy haciendo algo bien. Por esto, aún contando con normas que protegen la propiedad intelectual y reconocen derechos de exclusividad que fomentan la innovación, simultáneamente se reconoce la imitación como actividad lícita, pues permite replicar parcialmente iniciativas de terceros para competir mediante precio o calidad, satisfaciendo necesidades del público y mejorando condiciones para el consumidor.

Pero, ¿en qué momento la imitación deja de ser legítima para convertirse en infracción marcaria o competencia desleal? Cuando el comportamiento implica reproducir deliberada y sistemáticamente los elementos que identifican una presentación comercial específica, creando confusión en los consumidores y aprovechándose parasitariamente del prestigio ajeno: tomar elementos que identifican un producto líder (forma del envase, colores, elementos distintivos) y reproducirlos casi idénticamente, generando en el consumidor la idea de que se trata del mismo producto o fabricante. Nuestras normas de competencia desleal y propiedad industrial prohíben la imitación sistemática, aquella de tal exactitud que puede llevar a confundir el origen empresarial del producto o que implica aprovechamiento de la reputación ajena.

Estas conductas no son poco comunes. En Colombia, hace más de 10 años, un juez condenó a Alpina por imitar sistemáticamente a Danone obstaculizando su ingreso al mercado y aprovecharse del esfuerzo y reputación que ya había obtenido en otros mercados, evidenciándose que replicó el modelo de negocio al imitar el tipo de productos ofrecidos, etiquetado, publicidad y el look and feel de sus productos; si bien no existía identidad nominativa entre las marcas, todos los demás elementos de empaques y presentaciones fueron suficientes para ver cómo, más allá de “halagar” el trabajo de Danone, Alpina lo estaba copiando.

Recientemente, Súper y Aldor se enfrentaron por la similitud de sus gomitas comercializadas bajo las marcas Trululu y Trolli, y en 2022 la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que Trolli generaba confusión al imitar detalladamente los empaques. Otro ejemplo, este en Europa, el Tribunal Europeo evidenció imitación por parte de Bellure al replicar el olor de distintos perfumes de L’Oréal, cuyas fragancias se encontraban registradas como marcas olfativas, y copiar sus envases. Si bien no se evidenció confusión sobre el origen empresarial, sí había explotación de la reputación ajena.

Algunos factores que permiten determinar si la línea se cruza podrían ser: que el consumidor se confunda por el producto o su origen; que los signos distintivos, marcas, empaques, envases, tipografías, colores, slogans y su disposición en el conjunto sean similares o idénticos; que los productos sean los mismos, similares, complementarios o sustitutos; que la conducta sea deliberada y sistemática; que haya aprovechamiento de la reputación ajena, o, que la marca que identifica el producto objeto de la conducta sea notoria.

Quienes cruzan esta línea enfrentan riesgos importantes: órdenes judiciales que les obliguen a recoger productos del mercado, destrucción de inventarios, pago de indemnizaciones para compensar daños y perjuicios; finalmente, tienen un efecto reputacional importante que genera daño a la imagen corporativa al ser percibidos como imitadores o “piratas”, pérdida de confianza de inversionistas y socios, interrupción de operaciones y dificultades para proteger sus marcas.

La línea entre competencia lícita e infracción marcaria existe y es identificable. La clave está en entender que pueden —y deben— competir agresivamente, incluso imitando y mejorando funciones, precios, servicios, modelos de negocio, pero nunca apropiándose de los elementos distintivos que identifican a sus competidores. La mejor acción y defensa: ser un empresario que desarrolle su propia identidad, que sus productos sean reconocibles frente a los de su competidor, a través de la protección y registro de marcas, empaques y presentaciones comerciales innovadoras, pues en el entorno competitivo actual, la diferenciación genuina no solo es legalmente segura: es la estrategia comercial más sostenible. Las empresas que construyen identidad propia, en lugar de parasitar la ajena, logran lealtad de clientes, valoración de marca y crecimiento duradero.