¡Contra la pared! La bueno, lo malo y lo feo del fallo de la Corte sobre el Esmad y las protestas

Jaime Garzón decía que era una vergüenza que el Artículo 12 de la Constitución prohibiera algo obvio: “Nadie será sometido a desaparición forzada, ni a torturas ni a tratos crueles o inhumanos”. Aseguraba, con su tono de burla, que quien leyera eso de inmediato se preguntaría qué tipo de gente vive en este país. Una ironía similar, pero cargada de controversia, se desató esta semana con la sentencia de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que ordenó al Gobierno garantizar algo ya consagrado en la Constitución: el ejercicio del derecho a la protesta pacífica.

El fallo postula un principio elemental en cualquier Estado democrático con el que nadie puede estar en desacuerdo. La polémica surge porque exigir algo tan obvio mediante una sentencia judicial dirigida al Ejecutivo supone que el Gobierno se opone al derecho en cuestión o, al menos, que lo ha desprotegido deliberadamente. Eso, sumado al rosario de minuciosas órdenes administrativas que la Corte le imparte al presidente de la república y al ministro de Defensa, vuelve a poner sobre el tapete el concepto del gobierno de los jueces, con el malestar institucional que esto acarrea.

Los magistrados ordenaron acatar la sentencia en todos sus aspectos y fijaron plazos perentorios para cumplirla. El Gobierno, en su reacción, controvirtió el fallo. El presidente Iván Duque dijo que no permitirá “satanizar” a la fuerza pública, sugirió que con la sentencia los togados pretendían cogobernar y solicitó a la Corte Constitucional revisar el fallo. Frente a la pregunta de si acataría la decisión, Duque acudió a excusas peregrinas como decir que no fue una sentencia unánime, pues dos magistrados se apartaron de la mayoría. Lo que en términos futbolísticos sería como decir que el gol casi pega en el palo.

La tutela fue interpuesta en diciembre de 2019 ante el Tribunal Superior de Bogotá por 49 personas entre miembros de organizaciones sociales, estudiantes, docentes y víctimas de abuso policial. Solicitaron proteger sus derechos fundamentales a la protesta, la vida, la integridad personal, la libertad y a no sufrir desaparición forzada. Alegaron que cada vez que se presentaba una movilización pacífica la fuerza pública venía cometiendo “sistemáticamente” ese repertorio de delitos, concretamente el Escuadrón Móvil Antidisturbios (Esmad) de la Policía.

Según los accionantes, los uniformados proceden siempre a disolver arbitraria e injustificadamente las manifestaciones no violentas con gases irritantes y armas potencialmente letales, lo cual genera un ambiente de temor y zozobra que amenaza el ejercicio de la protesta. También señalaron que la “estigmatización y militarización” en torno a las manifestaciones desincentiva a los ciudadanos a participar, pues las hacen ver como una amenaza al orden público y no como el ejercicio de un derecho fundamental.

Los accionantes presentaron la tutela después de que el país se conmocionó con los brutales desórdenes de finales de noviembre pasado tras las marchas del paro nacional en las principales ciudades. En esos días, el vandalismo desatado obligó a decretar el toque de queda en Bogotá y Cali, una medida que no había sido necesaria en 40 años. Hubo asonadas, incendios, saqueos, tiroteos, destrucción de buses y estaciones de transporte masivo e innumerables enfrentamientos de encapuchados contra la Policía. Además de múltiples escenas de uniformados que daban bolillo a manifestantes indefensos o hacían arrestos arbitrarios. Un desmadre general. En medio de esa convulsión se presentó el caso de Dilan Cruz, el joven muerto luego de que un agente del Esmad le disparó con una escopeta especial calibre 12, un arma en teoría no letal.

Vea: Si Corte Constitucional revisa cambia fallo de la Suprema

Ese y otros casos que evidencian excesos de la Policía aparecieron en la tutela. Los accionantes pidieron crear una mesa con el Gobierno para discutir y definir medidas concretas de manejo del orden público que debe aplicar la fuerza pública en los escenarios de protestas y manifestaciones. La tutela fue inicialmente negada. Los magistrados del Tribunal la consideraron improcedente porque los accionantes no habían agotado otros mecanismos legales antes de interponerla. Pero ellos insistieron. Impugnaron ese fallo ante la Sala Civil de la Corte Suprema, que en segunda instancia les acaba de dar la razón.

La Corte dice explícitamente que se probó la intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la fuerza pública en las manifestaciones pacíficas. Y para subsanar esa situación ordena a las autoridades, los órganos de control y la ciudadanía crear un protocolo obligatorio que los magistrados bautizaron ‘Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado, y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana’.

¿Una ‘jugadita’ del Ministro?

La providencia además ordena suspender temporalmente las escopetas calibre 12 usadas por el Esmad y le exige al Gobierno nacional “neutralidad” –incluido no estigmatizar a quienes protestan–, así como conformar una “mesa de trabajo” para reestructurar las directrices del uso de la fuerza. También ordena la publicación y divulgación pedagógica de la sentencia, que debe ser puesta visible e íntegra en las páginas web de los entes implicados en el manejo del orden público “hasta tanto el Congreso de la República emita una ley estatutaria que regule los alcances y limitaciones del derecho a la protesta pacífica”.

En total expidió 14 órdenes con tiempos concretos de ejecución dirigidas principalmente al Gobierno nacional, aunque también hay directrices para la Fiscalía, la Procuraduría y la Policía. Entre las disposiciones al Ejecutivo ordenó al ministro de Defensa, Carlos Holmes Trujillo, hacer un acto de contrición a más tardar 48 horas después de notificada la providencia. Ese término se cumplió el jueves a las cuatro de la tarde.

Trujillo hizo un primer pronunciamiento el miércoles. Ese día, rodeado de la cúpula militar y de la ministra del Interior, leyó un comunicado en el que señaló que el Gobierno y la fuerza pública velan por los derechos de las personas que participan en las manifestaciones públicas y pacíficas “así como de quienes no lo hacen”. El ministro aseguró que el Esmad interviene solo ante actos violentos e irracionales que configuran delitos, y recalcó que así seguirán procediendo por mandato de la Constitución. En el punto más polémico, aseguró que la fuerza pública “no incurre en excesos” y que si han ocurrido se trata de actuaciones individuales de algunos integrantes.

Vea: Perdón del Ministro de Defensa

El jueves, al filo del término de las 48 horas, el ministro salió con un segundo pronunciamiento que agitó más la controversia. Recordó que el 11 de septiembre, en un acto sincero, transparente y respetuoso, había pedido perdón a nombre de la Policía Nacional por cualquier abuso en que hubiera incurrido cualquier uniformado y que “esa expresión de perdón se refiere a cualquier violación a la ley, en cualquier tiempo”.

En realidad el ministro trajo a cuento las excusas ofrecidas hace dos semanas tras el brutal crimen de Javier Ordóñez a manos de dos policías de un CAI en Bogotá. Sin embargo, la sentencia es clara en señalar que el funcionario debe presentar disculpas por los abusos del Esmad, en particular por los excesos contra las protestas de noviembre de 2019. Al pedir perdón en abstracto, el ministro se expuso a que la justicia le imponga detención o multa por desacato.

La sentencia resalta el valor ético y filosófico del derecho a la protesta, un ideal con el que todo mundo está de acuerdo, pero soslaya la compleja realidad de las calles. El concepto además viene acompañado de yerros jurídicos, pues es por lo menos exótico que magistrados civilistas definan algo tan técnico como que la Policía no puede usar una determinada escopeta. La sentencia tiene el problema de que, en lo que se refiere a los derechos, aboga por un ideal existente que no le agrega nada a la normatividad vigente. Sin embargo, en lo que se refiere a las directrices sobre cómo manejar el orden público, los magistrados se atribuyen una competencia que no les corresponde. En todo caso, el Gobierno no ha maniobrado con buen tino la situación. Aunque no estén de acuerdo con el contenido de una sentencia, a las más altas autoridades del país solo les corresponde acatarla.

Pareciera que los magistrados olvidan la compleja realidad del orden público en Colombia. La Policía no enfrenta solamente a estudiantes inconformes e inofensivos. En las protestas también hay miembros de las disidencias de las Farc, comandos del ELN y bandas criminales que aprovechan el caos para pescar en río revuelto y hacen mucho más difícil el trabajo de la fuerza pública. Los universitarios marchan gritando arengas contra el Gobierno al tiempo que criminales infiltrados ejecutan planes terroristas. Un panorama además cruzado por el gatillo fácil de las redes sociales, agravado por los estragos económicos y sociales de la pandemia. En esas circunstancias, las decisiones tomadas desde el escritorio de los jueces no necesariamente tienen en cuenta lo que enfrenta un policía cuando una turba enardecida se le viene encima.

El Ejecutivo debe buscar el difícil equilibrio de garantizar la protesta pacífica sin menoscabar el respeto a la Policía al castigar de manera auténtica el abuso de autoridad y al tener una solidaridad efectiva con las víctimas. Todo ello en simultáneo, sin que un elemento implique excluir al otro. Ese es el desafío de gobernar este país en un momento de tanta turbulencia.

La ruta para la revisión de la tutela

La sentencia de tutela con la que la Corte Suprema de Justicia le ordenó al Gobierno nacional una serie de medidas para prevenir el abuso de la autoridad en las protestas ya fue enviada a la Corte Constitucional. Eso ocurre con todas las tutelas en el país. La Sala de Selección, guiada por criterios como la importancia de la materia a tratar o la urgencia de defender un derecho fundamental, entre otros, elige los expedientes y los reparte entre nueve Salas de Revisión. En este caso, el Gobierno ya anunció que solicitará formalmente elegir esta tutela. En la práctica eso asegura su revisión.

Un magistrado deberá elaborar un proyecto de fallo y debatirlo con otros dos togados que integran la Sala. De ahí saldrá el fallo que se convertirá en la decisión definitiva del caso. Solo en 2019 la Corte recibió 620.242 tutelas, un promedio de 51.687 mensuales. Y tan solo escogió un puñado para revisión. De seguro, los magistrados constitucionalistas estudiarán a profundidad esta tutela. Y el veredicto zanjará el choque de poderes desatado entre el Ejecutivo y la Corte Suprema.