A solo un par de días de la entrada en vigencia de la segunda tanda de normas expedidas como consecuencia de la emergencia económica decretada a finales de diciembre, cuando ya el Poder Judicial estaba en vacancia, la Corte Constitucional puso el freno. Paró en seco el paquete de impuestos que buscaba obtener alrededor de 11 billones de pesos para tratar de emparejar las cargas en el deficitario Presupuesto de la Nación para 2026.
La suspensión provisional, que ocurre por primera vez en el ordenamiento jurídico, fue la salida que aplicó el alto tribunal como una intervención temprana que le dará margen para estudiar más a fondo el estado de excepción que alega el Gobierno. A juicio de la Corte, debe ser analizado con más detenimiento, teniendo en cuenta que las medidas pueden causar efectos irreversibles.
Entretanto, un pronunciamiento del ministro de Hacienda, Germán Ávila, abrió un nuevo hilo en el debate, al citar una sentencia que impediría a los magistrados actuar con provisionalidad. “Los estados de excepción se fallan de fondo, por lo tanto, ahora podrían incurrir en inhabilidad para participar en el veredicto definitivo”, dijo.
Desde el primero de enero empezaron a cobrarse algunos de los impuestos incluidos en el paquete tributario que emana de la emergencia económica. El recaudo habría alcanzado el billón de pesos, aunque pudo ser mayor de no mediar el conato de incendio político que provocó, el 15 de enero, la rebelión de 32 gobernadores, quienes se declararon en desobediencia frente al aumento del IVA a licores y cigarrillos, del 5 al 19 por ciento.
Para el 2 de febrero estaba previsto que entrara en vigencia otro de los decretos tributarios expedidos en el marco de la emergencia: una contribución parafiscal del 2,5 por ciento al sector eléctrico, destinada a recaudar parte de los recursos necesarios para enfrentar la crisis energética, agravada, entre otros factores, por el no pago de subsidios a las distribuidoras y la situación financiera de Air-e, empresa intervenida por el Gobierno. “A todas luces, esas necesidades no son nuevas. La intervención de Air-e se dio hace año y medio; la crisis con la energía en la región Caribe viene de hace tres años, como lo mencionó el mismo ministro de Minas”, sostuvo Alejandro Castañeda, presidente de Andeg, gremio de generadoras de energía.
Mientras la Corte define el fondo del asunto, el debate se traslada al frente fiscal, que es el argumento del Gobierno, y que llevó al ministro Armando Benedetti a señalar que, al frenar la emergencia económica, el Poder Judicial estaría favoreciendo a los megarricos. “Solo el 1 por ciento de la población concentra el 20 por ciento de los ingresos anuales del país, y el 85 por ciento de ese dinero no es gravado”, alegó.
La crisis fiscal viene de tiempo atrás, como lo manifestó Jorge Iván González, exdirector de Planeación Nacional y uno de los expertos que enviaron concepto a los magistrados. “No es sobreviniente, ya la había evidenciado el mismo Gobierno en los dos intentos de reforma tributaria que fracasaron en el Congreso”, dijo. Agregó que su pronóstico es que el decreto terminará siendo declarado inconstitucional.
Aunque Juan David Velasco, socio de impuestos en Baker McKenzie Colombia, afirma que la decisión tiene como efecto “evitar un daño irreparable a los contribuyentes” con impuestos adicionales, lo cierto es que los apuros económicos para el Estado, sin nuevos recursos, se amplifican, como lo mencionó el viceministro de Hacienda, Leonardo Pazos.
En efecto, en las cuentas realizadas por Lisandro Junco, exdirector de la Dian, además del incumplimiento de la meta de recaudo tributario durante tres años consecutivos, para 2026, apenas empezando el año, ya hay enormes faltantes. “El país fijó una meta de ingresos tributarios de 305 billones de pesos, pero hay un matiz clave en las cifras del año pasado: con dos decretos se amplió el anticipo de renta y las retenciones en la fuente. En la práctica, los contribuyentes adelantaron en 2025 pagos que correspondían a 2026, por lo que este año arranca con un faltante cercano a los 30 billones de pesos”. A ese faltante se le suman ahora los 11 billones de pesos que se obtendrían con las medidas de emergencia, lo que, entre otras, hizo que Pazos hablara de nuevas reformas tributarias.
A juicio de Junco, se continúan proyectando gastos públicos y “no pueden seguir emitiendo más deuda después de haber pausado la regla fiscal, la cual le pone freno al manejo de las finanzas”.
El Gobierno, según confirmó Ávila, no se quedará quieto y el ministro del Trabajo, Antonio Sanguino, habló del posible trámite de una constituyente en vista de los frenos que dice tener el Ejecutivo con los proyectos de ley en el Congreso y en la Rama Judicial.
Embrollo jurídico
La decisión de la Corte Constitucional no tiene antecedente desde la óptica jurídica. Normalmente, se adelantaba el estudio de constitucionalidad y podían pasar meses mientras se conocía el fallo. En este, por primera vez, se hace una suspensión provisional.
Sin embargo, ahora podría suscitarse un debate jurídico, que, de hecho, ya se inició. Entre los interrogantes está el de si la decisión se hizo solo para los dos primeros decretos. En el caso del 044, por el cual se adoptan medidas para propender por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el marco de la medida, está en manos del magistrado Vladimir Fernández y al parecer sigue su curso.
Se conoció el auto del 28 de enero en el que Fernández avoca conocimiento de la revisión de constitucionalidad del decreto y notifica el inicio del proceso al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a los ministerios para que, si lo estiman pertinente, presenten dentro de los tres días siguientes a la notificación los escritos con los argumentos que, a su juicio, respaldan la constitucionalidad de la norma examinada.
También ofició para que remitan informes técnicos y memorias y se analicen los riesgos de afectación de la demanda de energía. Además, invitó a participar del proceso no solo a entidades del Gobierno, sino a gobernaciones, usuarios y academia.
En ese contexto, a partir de los primeros días de febrero los generadores de energía tendrían que empezar a pagar la contribución, como advierte Alejandro Linares, expresidente de la Corte Constitucional y socio de la firma Pérez-Llorca y Gómez-Pinzón, dado que el magistrado Fernández no ordenó la suspensión de la medida.
Pero algunos tienen otra visión. “A mi juicio, los decretos no siguen vigentes mientras subsista la suspensión de la declaratoria de la emergencia económica, aun cuando la Corte Constitucional no haya mencionado expresamente cada uno de ellos. La suspensión recae sobre el decreto legislativo que declaró la emergencia, el cual constituye el fundamento que habilita al Gobierno para la expedición de los decretos legislativos subsiguientes”, explica José Fernando Rengifo, abogado en Holland & Knight.
Por otro lado, el análisis pasa por los plazos para la definición de los decretos de emergencia económica, que están suspendidos. De acuerdo con Linares, no hay un tiempo establecido ni límites mientras la Corte Constitucional decide de fondo. Incluso, algunos consideran que podría irse más allá de las elecciones.
Para completar la tensión jurídica, está el punto de vista del ministro Ávila, quien anticipó que presentarán los respectivos reclamos a la Corte Constitucional. El frenazo al decreto de emergencia económica se dio, pero lo que falta podría ser frenético.