SEMANA: El presidente Petro decidió lanzar la emergencia económica con su paquete de nuevos impuestos a pocos días de que los colombianos se dieran el abrazo de Navidad y Año Nuevo. ¿Tiene esa decisión, tomada en época de vacaciones, algún efecto jurídicamente hablando?
Juan Manuel Charry: Que la declaratoria de emergencia se haya hecho en la vacación judicial o un día antes de Navidad o de Año Nuevo no tendría importancia si se tratara de hechos imprevistos, como puede ser una calamidad pública, un desastre natural. Acá lo que llama la atención es que, algunos consideramos, que los hechos que se invocan en la declaratoria no cumplen con los requisitos justamente de ser sobrevinientes o imprevistos, sino que se trata de circunstancias de coyuntura donde el gobierno podría tener responsabilidad.
SEMANA: ¿A qué cree que le apuesta el gobierno entonces?
Juan Manuel Charry: Se está decretando una emergencia en la que hay dudas sobre el cumplimiento de los requisitos y se está aprovechando la vacancia judicial para poner esa emergencia en funcionamiento y adoptar así medidas que básicamente serían la imposición de impuestos. Todo esto para empezar a recaudar dineros que necesita el Estado. Y eso es lo cuestionable, pues el control judicial debería operar de manera ordinaria y no con una vacancia judicial de por medio.
SEMANA: El gobierno argumentó numerosas causales para expedir la emergencia económica, desde la caída de la reforma tributaria hasta el temblor en Paratebueno. ¿Cree usted que esas causales para la emergencia son ciertas?
Juan Manuel Charry: Inicialmente, el gobierno y el ministro de Hacienda hablaron de que con el hundimiento del proyecto de ley de reforma tributaria se generaba una emergencia económica. Eso, desde el punto de vista técnico, es un error porque el Congreso de la República es autónomo en el sentido de tomar las decisiones no solo en materia tributaria, sino de expedir o no las leyes en un sentido u otro. El hecho de que una iniciativa gubernamental no se apruebe es parte de la dinámica política y de las relaciones entre las distintas ramas del poder público en un sistema de pesos y contrapesos. De manera que no sería la negativa o el archivo de un proyecto de ley una causa para decretar una emergencia económica o un estado de excepción. En eso el gobierno se equivoca.
SEMANA: ¿Y los demás temas que se argumentan en el decreto? Hay casi una decena de causales.
Juan Manuel Charry: Cuando uno mira los hechos que se invocan como el tema de las condenas al Estado, el tema de la crisis del sistema de salud y las órdenes le ha dado la Corte institucional, la emergencia invernal, circunstancias de orden público que son endémicas en el Estado colombiano, pues muchos, y yo me incluyo entre ellos, consideramos que no se trata de hechos sobrevinientes y graves que alteren de manera significativa el orden público económico. Ese es el requisito indispensable para decretar la emergencia. Y estamos es ante circunstancias que vienen de tiempo atrás, perfectamente previsibles, que pueden ser manejadas con el ordenamiento jurídico ordinario y que, en algunas oportunidades, obedecen a decisiones adoptadas por otra rama del poder público que no pueden ser consideradas como causas que cumplan con los requisitos de gravedad e imprevisión que debe tener un estado de emergencia.
SEMANA: Estos decretos deben ser revisados por la Corte Constitucional. ¿Cómo es ese proceso?
Juan Manuel Charry: En algún momento se pensó que la Corte Constitucional podría citar a una sesión extraordinaria en días no hábiles. Sin embargo, esa opción fue desechada y muy seguramente una vez regresen los magistrados de la vacancia judicial empezarán con el control automático de los decretos de emergencia, así como de las medidas que se adopten con fundamento en esa declaratoria.
Aquí la pregunta es si efectivamente no se cumple con los presupuestos para la declaratoria de una emergencia, se decretan impuestos transitorios, se empieza a recaudar ese dinero y termina la corte encontrando que es inconstitucional qué pasaría.
SEMANA: ¿Y cuál es la respuesta?
Juan Manuel Charry: Habría que analizar si en la decisión de la Corte Constitucional se establece que la medida va a ser retroactiva y si se va a ordenar la devolución del dinero y en qué condiciones. También habría que ver cómo se le garantiza a los contribuyentes que una medida que no cumplía con los requisitos constitucionales, va a volver a su estado anterior y no los va a afectar en su programación financiera, en la confianza legítima y si como se cumplirá con la devolución de los recursos. Si la medida va a tener efectos retroactivos o futuros será un gran debate en términos de control constitucional.
SEMANA: Se ve un escenario muy confuso.
Juan Manuel Charry: Sí, y precisamente es un lo que se quisiera evitar. En el pasado, la Corte en su momento se pronunció. Se debe evitar que se impongan unos impuestos transitorios de dudosa constitucionalidad y que, aprovechando los efectos hacia el futuro de la sentencia, el gobierno se quede con los dineros recaudados y la medida inconstitucional deje de tener efectos hacia el futuro.
Si bien, la Corte tiene la competencia para modular, debería haber una garantía clara de que si el impuesto es inconstitucional se le debe devolver, casi que de manera inmediata a los contribuyentes, las sumas que se pagaron con fundamento en un impuesto que no cumplía con los requisitos constitucionales.
SEMANA: ¿Cómo funciona, en términos de tiempos, ese control de constitucionalidad?
Juan Manuel Charry: Ese control que hace la corte que es un control automático que obliga al gobierno a enviar los decretos tanto el de declaratoria de emergencia como el de las medidas que adopte al día siguiente. Si no lo hace, la corte puede de oficio empezar a conocer de esos decretos para hacer el control de constitucionalidad, que se surte en la tercera parte del tiempo de un procedimiento ordinario.
Para ilustrar el tema, diría que un procedimiento ordinario tiene un periodo de 10 días en que pueden intervenir los ciudadanos, de 30 días para que se pronuncie el procurador, otros 30 para que se elabore el proyecto de sentencia y 60 días para que la sala plena se pronuncie. Eso da más o menos 9 meses si se tienen en cuenta los días hábiles y si hay inconvenientes de procedimiento puede llegar a durar 1 año.
En la reducción a una tercera parte estaríamos hablando entre 3 y 4 meses para que la Corte se pronuncie, en el sentido de que se acorta el término para que intervengan los ciudadanos, el término para que intervenga el procurador ya no es de 30 días, sino de 10 y algo similar ocurre en la reducción a la tercera parte con la ponencia y con la decisión de sala plena.
En ese tiempo, las medidas generarían efectos y si son inconstitucionales y hay efecto retroactivo, se tendría que devolver los recursos recaudados.
SEMANA: De fondo, habría ahí también una intervención innecesaria del Estado en la economía.
Juan Manuel Charry: Tal vez diría para terminar que el tema de las finanzas públicas no se debe abordar desde la óptica puramente impositiva o tributaria. El Estado tiene la dirección de la economía y tiene que incentivar para que la economía crezca y con ella crezca la posibilidad del recaudo de los impuestos, pero los déficits fiscales no se pueden atender con la sola óptica de pedir recursos a los sectores productivos porque se genera el efecto inverso en el sentido de que se empobrece la industria, no hay recursos para inversión, para ampliación de plantas, para nuevas iniciativas y lo que se hace es empujar la economía a una falta de crecimiento o incluso una recesión.
De manera que hay que verlo en contexto, el Estado y particularmente el ejecutivo tienen los instrumentos para dirigir la economía e incentivar la producción y con ello, si la economía crece, crece el recaudo impositivo sin que haya inconveniente en que se ajusten los impuestos.
SEMANA: Con base en esa declaratoria el gobierno ha expedido más decretos. Uno de ellos es el que aumenta el impuesto al patrimonio y el IVA para los licores. Si el decreto principal se cae, ¿Se caerían también los demás de manera automática?
Juan Manuel Charry: Si se encuentra que la declaratoria de emergencia es inconstitucional, porque el hecho no es una calamidad pública ni cumple con los requisitos de gravedad y sobreviniencia, pues las medidas que se dicten con fundamento en esa declaratoria también lo son. La Corte las denomina inconstitucionalidad consecuencial y las declara una por una y puede llegar a modular sus efectos dependiendo de las circunstancias particulares de cada una de las medidas.
SEMANA: Hay también una enorme polémica por el aumento del salario mínimo. ¿Ese decreto puede ser revisado por las altas cortes?
Juan Manuel Charry: El decreto de fijación de salario mínimo debe cumplir con los criterios que establece el código sustantivo del trabajo: artículo 146 y y los concordantes, ¿en qué sentido debe considerar el costo de vida? Debe considerar la capacidad del empleador, las condiciones del trabajo, si hay alojamiento y alimentación. Incluso puede considerarse la región. Entonces podrían abrirse escenarios como la posibilidad de establecer un salario mínimo dependiendo de las distintas regiones del país. Aunque siempre se ha decretado de manera nacional, eso sería posible.
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SEMANA: ¿Y qué pasa sino se cumplen esos requisitos?
Juan Manuel Charry: Si no se cumple con los requisitos y con las consideraciones que establece la ley, el decreto que rige por supuesto es demandable. Es decir, si es desproporcionado, si no se considera el costo de la vida, si no se considera la capacidad de los empleadores, habría lugar a una demanda de acción de nulidad por parte del decreto. Es más, si llegara a decretarse la nulidad, pues podría haber incluso efectos retroactivos para situaciones jurídicas no consolidadas, pero sería otro debate.
Lo cierto es que como cualquier acto administrativo que está sujeto a regulación legal puede ser objeto de demanda de nulidad y si no cumple con los las consideraciones y los requisitos para su expedición, podría ser declarado nulo.