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¿La pandemia espantó la inversión en iniciativas privadas?

La pandemia ocasionó una serie de cambios en los contratos actuales de infraestructura debido a la caída en el tráfico que afectó los modelos financieros. ¿Cuál es el camino para mantener el interés en dichos proyectos? Esta es la visión de los abogados.


La pandemia generó un gran problema en las concesiones viales y aeroportuarias del país. Los aeropuertos estuvieron vacíos por seis meses, mientras que en las vías con concesiones cayó drásticamente el número de vehículos en gran parte de 2020.

Estos hechos no solo generaron un hueco en los modelos financieros de las concesiones, también sembraron la semilla de la duda en futuros inversionistas que estaban preparando iniciativas privadas, pues no se tenía claro quién debía asumir esos faltantes derivados de la caída en los tráficos cuando se trata de imprevistos de este calado.

La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) rápidamente cerró acuerdos con los concesionarios viales de 4G para evitar una avalancha de demandas, pero no pasó lo mismo con los aeropuertos con licencias. Al tiempo, el furor e interés de los empresarios en las iniciativas privadas se ralentizó o paralizó.

La incertidumbre pospandémica se convirtió en un enemigo silencioso de la inversión privada. Un caso claro es El Dorado 2, proyecto estructurado desde hace años por Odinsa y que cuenta con la participación de las mejores firmas del mundo en todos los aspectos: técnico, legal, financiero, etcétera. Se preveía que en 2020 se definiera el rumbo de esta iniciativa en el Gobierno nacional.

Sin embargo, el proyecto quedó en pausa mientras se decanta lo que pueda pasar con el tráfico aéreo, las concesiones viales actuales, pero, sobre todo, los inversionistas privados están pendientes de los cambios que pueda incorporar el Gobierno para ajustar la distribución de los riesgos.

A juzgar por el texto del Conpes 4000 aprobado hace un año (5 de agosto de 2020), y cuyo propósito era establecer los lineamientos para inversión privada en aeropuertos, muchos patrocinadores no quedaron felices con la distribución de riesgos que estableció allí el Gobierno.

En la página 28 de este documento se deja claro que el riesgo comercial debe ser asumido por el concesionario, situación que puede espantar a más de uno. Este no es un tema menor, por eso los abogados tienen mucho que decir.

¿Se requieren cambios normativos?, o ¿el asunto pasa más por un buen contrato? Ximena Zuleta, socia de Dentons, considera que el marco normativo aplicable a los proyectos de infraestructura, que es extenso, no es malo y por lo general ahí no se encuentran las razones que incentivan o desincentivan la inversión privada.

“Lo que motiva a un inversionista privado a interesarse o no en un proyecto, generalmente, son las características propias del mismo, así como las reglas de juego del contrato correspondiente y del proceso de selección que lo precede.

Proyecto vial 4G Girardot-Ibagué-Cajamarca
Proyecto vial 4G Girardot-Ibagué-Cajamarca - Foto: Presidencia

Aparte de las condiciones económicas del contrato, los inversionistas miran con cuidado la distribución de riesgos, el régimen de responsabilidad, la claridad en las reglas de juego y los mecanismos de solución de controversias, entre otros”, dice Zuleta.

También indica que la mayor frustración de los inversionistas extranjeros que tienen proyectos a cargo en Colombia, y que los puede llevar a no volver a invertir en el país, “es la falta de agilidad en la toma de decisiones por parte de las entidades contratantes cuando se presentan dificultades, las cuales son inevitables.

Encontrar la manera de que las entidades contratantes tomen decisiones y resuelvan los problemas oportunamente, dándole importancia y prioridad al proyecto mismo, es mucho más valioso que cualquier cambio normativo”, dijo.

Ximena ZuletaSocia de Dentons
Ximena ZuletaSocia de Dentons - Foto: Cortesía Dentons Cárdenas & Cárdenas Abogados

La especialista destacó que, en materia de estructuración técnica, es necesario que los diseños sean adecuados y lo más completos posible. Y en materia de estructuración legal, es importante la claridad en la descripción y asignación de riesgos, y hacer una distribución razonable, sin pretender asignar todo al privado.

Clara Robledo, asociada sénior y especialista en infraestructura de Mendoza Abogados, va más allá y considera que el apetito de los inversionistas privados puede resultar afectado si no distribuyen bien los riesgos en iniciativas privadas (IP).

La jurista indicó que el decreto 438 de 2021 incluyó una distribución de riesgos más onerosa para el inversionista privado. Robledo explica que se estableció que “las IP sin desembolso de recursos públicos no contarán con esa clase de recursos en ninguna circunstancia, incluso en eventos de fuerza mayor o terminación anticipada del proyecto y se incluyeron mayores requisitos para limitar el presupuesto estatal disponible para la atención de contingencias en proyectos IP con desembolsos públicos.

En consecuencia, con base en la regulación vigente, es posible que el apetito de inversionistas privados en este tipo de IP se vea afectado, ya que incluso los riesgos asumidos por la entidad estatal competente estarán cubiertos enteramente por la autogeneración del proyecto”, dijo.Pero no todo se queda en la distribución de riesgos.

Clara RobledoAsociada sénior de Mendoza Abogados
Clara RobledoAsociada sénior de Mendoza Abogados - Foto: Alexandra Ruiz

Para que los futuros proyectos de infraestructura rueden bien, es necesario que las entidades del Gobierno reaccionen oportunamente con soluciones prácticas y equilibradas. Las controversias entre las partes son normales en este tipo de contratos y proyectos tan complejos.

Sin embargo, soluciones rápidas y eficientes permitirían cumplir con los plazos de construcción y los presupuestos, evitando sobrecostos y elefantes blancos. Muchas entidades frenan los acuerdos con un operador privado temiendo que los organismos de control inicien investigaciones que puedan concluir con una destitución o una millonaria indemnización.

Para evitar eso, muchos funcionarios prefieren que un tribunal o instancia similar tome una decisión, un camino que suele tardar varios años y que afecta sensiblemente el cronograma y presupuesto previsto. Todos pierden.

Arreglar estos problemas estructurales requiere de ajustes normativos. Sin embargo, estos suelen ser difíciles de tramitar en el Congreso.

A pesar de estos inconvenientes, la infraestructura seguirá moviendo buena parte de los engranajes de la economía en el futuro.

Cristina Vásquez, directora del área de infraestructura y derecho público de Posse Herrera Ruiz, mencionó algunos: APP Canal del Dique, Convenio Borde Occidental-Alcaldía de Bogotá, Vía Alterna de Occidente (12,5 km), PTAR Canoas, Tren del Caribe (Cartagena-Barranquilla-Santa Marta) y SITM de Santiago de Cali, entre otros.