Después del proceso de consolidación en el que Tigo adquirió a Movistar, y compró las participaciones de EPM –en Tigo UNE- y de la Nación –en Colombia Telecomunicaciones-, el sector está a la expectativa de lo que pase con otra movida: la integración de Comcel con Azteca.
Azteca es uno de los jugadores más relevantes del sector de telecomunicaciones porque cuenta con cerca de 32.000 kilómetros de fibra óptica desplegados por el país. Sin embargo, está en problemas financieros y de sostenibilidad del negocio.
Esa red funciona como parte del sistema nervioso que conecta al país. Según la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), se estima que en Colombia puede haber cerca de 100.000 kilómetros de fibra tendida. Una parte, cerca de 60.000, corresponde al mercado portador, es decir, infraestructura disponible comercialmente para terceros, y otra parte pertenece a redes privadas de grandes operadores que no lo ofrecen al mercado. Dentro de la fibra que se comercializa a terceros, Azteca tiene una participación muy relevante, más de la mitad. Azteca, además, presta servicios de transporte a pequeños ISP que son fundamentales para la competencia en fijos en muchos municipios.
Azteca en un pronunciamiento señaló que cualquier análisis sobre su futuro debe tener una prioridad: “garantizar la conectividad y el bienestar de millones de colombianos”.
Destacó que la eventual integración con Comcel permitiría dar un nuevo impulso a su infraestructura y resaltó tres efectos: más inversión y mejor conectividad, continuidad de servicios esenciales –en especial más de 4.100 servicios de entidades públicas y mixtas en más de 951 servicios en administración de justicia, 370 servicios en seguridad y policía, 867 servicios en EPS, hospitales, IPS, centros de salud, infraestructura crítica de energía, sistema financiero y soporte para que más de 500 proveedores locales presten servicios de internet a 2.449 hogares-, y desarrollo regional y competencia, atendiendo más de 500 pequeños proveedores de internet. “La continuidad de estos beneficios exige una solución sostenible y de largo plazo”.
En el marco de esta operación que está analizando la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Comcel presentó un documento con condicionamientos, a raíz del cual el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) entregó a la SIC su opinión.
En primer término, el MinTIC fue claro al advertir que en su pronunciamiento inicial en el que conceptuó sobre esta operación entre Comcel y Azteca, “no formuló una recomendación favorable a la aprobación de la operación ni concluyó que los riesgos identificados se encontraran neutralizados por la regulación sectorial vigente o por las obligaciones derivadas del Contrato de Aporte No. 437 de 2011. Por el contrario, se plantearon importantes preocupaciones en el escenario post integración que el Ministerio considera deben ser abordadas en esta etapa del procedimiento llevado a cabo por la autoridad de competencia”.
De acuerdo con la cartera, Comcel señala que MinTIC habría considerado positivo que la operación informada fuera aprobada, apoyándose para ello en consideraciones relacionadas con la posibilidad de preservar la calidad y continuidad de la red en caso de que llegara a autorizarse la cesión del Contrato de Aporte. “No obstante, dicha consideración debe leerse dentro del balance integral efectuado en el concepto y no puede interpretarse como una recomendación favorable a la aprobación de la operación ni como una conclusión acerca de la suficiencia de las salvaguardas existentes”, dice el ministerio.
En efecto, MinTIC señaló que la principal transformación derivada de la integración no consiste únicamente en el incremento de infraestructura o capacidad bajo control de Comcel. A su juicio, el cambio más relevante se produce en la estructura de incentivos asociada con una red que actualmente presta servicios mayoristas a terceros y que, después del cierre, “pasaría a estar bajo el control de un agente que tendría simultáneamente la condición de usuario de dicha infraestructura, proveedor mayorista de algunos de sus competidores y participante en mercados minoristas y corporativos en los que esos mismos operadores ejercen presión competitiva”.
A partir de esa modificación, el ministerio identificó riesgos verticales significativos que no se limitan a una eventual negativa absoluta de acceso, sino que pueden materializarse mediante condiciones económicas, técnicas u operativas que afecten a terceros. “La operación tiene la característica de mostrar efectos horizontales y verticales lo que hace que estos últimos sean de mayor cuidado ya que el ente integrado se consolidaría como un agente con poder significativo en el mercado aguas arriba”, señala la cartera de telecomunicaciones.
Además, advierte que el reconocimiento de beneficios potenciales asociados con la continuidad de la red no equivale a concluir que tales beneficios eliminen, compensen automáticamente o hagan irrelevantes los riesgos competitivos identificados. Señaló el ministerio que el concepto procuró valorar de manera conjunta ambas dimensiones, de una parte, la importancia sectorial de preservar la continuidad y sostenibilidad de la infraestructura y, de otra, la necesidad de evitar que dicha continuidad se produzca a costa de una reducción de las alternativas competitivas disponibles para los operadores que dependen de ella.
En tercer lugar, “MinTIC tampoco concluyó que las obligaciones regulatorias existentes o el Contrato de Aporte No. 437 de 2011 constituyeran, por sí solos, una respuesta suficiente frente a los riesgos derivados de la integración. Por el contrario, el Ministerio señaló expresamente que, a medida que finalicen las obligaciones de operación correspondientes a dicho contrato, aumentará la importancia relativa de las reglas sectoriales generales y de las condiciones que eventualmente adopte la SIC dentro del control de integraciones. En ese contexto, concluyó que las salvaguardas actualmente existentes son relevantes, pero no suficientes por sí solas para descartar los riesgos competitivos identificados”, señaló la cartera en su pronunciamiento.
Los criterios que expuso el MinTIC en su pronunciamiento son los siguientes: correspondencia entre la naturaleza del riesgo y el alcance de los condicionamientos, duración de las medidas frente a la persistencia de los riesgos, alcance funcional de las medidas frente a la integración y racionalización de las redes, intensidad de los condicionamientos según la sustituibilidad efectiva –es decir, que la existencia nominal de otros operadores o infraestructura en un determinado territorio no resulta suficiente, por sí sola, para descartar los riesgos-, efectividad y verificabilidad de las medidas, carácter adicional de las medidas frente a obligaciones preexistentes y autonomía de las competencias involucradas.
A partir de los criterios expuestos, MinTIC señaló que, si bien el ofrecimiento presentado por Comcel incorpora medidas que responden a algunas de las preocupaciones identificadas en el concepto técnico-sectorial, particularmente en materia de acceso mayorista, no discriminación, protección de información comercialmente sensible y seguimiento; “la existencia de estos elementos no permite concluir, por sí sola, que los riesgos previamente identificados se encuentren suficientemente atendidos”.
Comcel propone, por un periodo de tres años —o hasta que la CRC adopte regulación específica que cubra sustancialmente la obligación, lo que ocurra primero—, mantener disponible el acceso mayorista a la Red PNFO y a la Red ACC en condiciones objetivas, transparentes, no discriminatorias y comercialmente razonables, así como publicar una oferta de referencia que incorpore determinados elementos técnicos y comerciales. El ofrecimiento precisa, sin embargo, que esta obligación se aplicaría a la infraestructura adquirida y no comprendería la red preexistente de Comcel.
Asimismo, COMCEL propone aplicar criterios objetivos, verificables y no discriminatorios a las solicitudes de acceso, expansión, modificación y renovación; motivar las negativas o limitaciones con fundamento en circunstancias objetivas; y evitar que terceros reciban condiciones menos favorables que las aplicadas a las propias operaciones o a las de empresas vinculadas cuando se trate de situaciones equivalentes.
Finalmente, el ofrecimiento contempla mantener durante tres (3) años determinados contratos mayoristas existentes sobre las redes, evitando, entre otros comportamientos, terminaciones anticipadas, reducciones injustificadas de capacidad, degradaciones de disponibilidad o modificaciones unilaterales menos favorables, salvo en las circunstancias expresamente señaladas.
MinTIC, de acuerdo con su pronunciamiento, considera que estas medidas no son suficientes para atender adecuadamente los riesgos. Dice que el horizonte temporal de tres años previsto no aparece suficientemente explicado en función de la duración de los riesgos que pretenden atender. El cambio en la estructura de incentivos producido por la integración no tiene, en principio, una duración equivalente a dicho plazo. Tampoco resulta evidente que, transcurrido ese período, desaparezcan las condiciones que podrían generar incentivos o capacidad para aplicar tratamientos diferenciados a terceros.
Esta consideración adquiere particular relevancia frente a la progresiva terminación de determinadas obligaciones derivadas del Contrato de Aporte No. 437 de 2011. Precisamente en la medida en que algunas de esas protecciones contractuales reduzcan su cobertura temporal o territorial, las salvaguardas asociadas con los efectos específicos de la integración pueden adquirir una mayor importancia relativa.
En conclusión, el MinTIC considera que subsisten aspectos relacionados con su alcance, duración, efectividad y verificabilidad que resultan relevantes. La principal transformación identificada por el ministerio permanece inalterada: una infraestructura que actualmente presta servicios mayoristas a terceros pasaría a estar bajo el control de un agente verticalmente integrado que tendría simultáneamente la condición de usuario de esa infraestructura, proveedor mayorista de algunos de sus competidores y participante en mercados aguas abajo en los que esos mismos operadores ejercen presión competitiva. “En consecuencia, la valoración de los condicionamientos no puede limitarse a determinar si existe una prohibición formal de negar el acceso, sino que debe considerar las distintas dimensiones económicas, técnicas y operativas mediante las cuales podrían materializarse los riesgos derivados de ese cambio en la estructura de incentivos”.
Para el MinTIC es especialmente relevante que la efectividad de los condicionamientos no dependa exclusivamente de la titularidad o identificación formal de la infraestructura al momento del cierre. Los posteriores procesos de integración, migración, racionalización, sustitución o modernización pueden modificar la arquitectura de las redes y trasladar a otra infraestructura funciones actualmente desempeñadas por los activos adquiridos. Las medidas que eventualmente se adopten deberían conservar su eficacia frente a esas transformaciones y evitar que tales procesos produzcan un deterioro material de la cobertura, capacidad, disponibilidad, redundancia, calidad o condiciones de acceso disponibles para terceros.
A su vez, las obligaciones de no discriminación deben ser materialmente verificables. En relación con la protección de información comercialmente sensible, MinTIC considera que el mecanismo propuesto constituye un avance relevante y responde directamente a una de las preocupaciones identificadas. Su eficacia, sin embargo, dependerá de que la separación sea efectiva desde los puntos de vista funcional y tecnológico, permita verificar los accesos y usos de la información y evite que los datos obtenidos legítimamente en la prestación de servicios mayoristas puedan ser utilizados para conferir ventajas competitivas indebidas.
Para el ministerio deben explorarse otras alternativas de condicionamientos de comportamiento y, eventualmente, estructurales para lograr cubrir los riesgos identificados especialmente en la relación de verticalidad en donde el operador integrado que además ya es considerado como operador dominante en el mercado de servicios móviles va a prestar servicios aguas abajo a sus propios competidores.
Por otra parte, MinTIC considera necesario reiterar que la eventual autorización de la operación por parte de la SIC no implica ni anticipa una decisión favorable respecto de la cesión del Contrato de Aporte No. 437 de 2011. La evaluación de dicha cesión corresponde a una actuación autónoma de MinTIC y FUTIC, sometida a sus propios requisitos jurídicos, técnicos, financieros, organizacionales y operativos.
En el mismo sentido, cualquier período de estabilización o mecanismo incorporado en la decisión de la SIC deberá entenderse sin perjuicio de las obligaciones contractuales actualmente exigibles y no podrá interpretarse, por sí mismo, como modificación, suspensión, flexibilización, saneamiento o diferimiento de dichas obligaciones.