SEMANA: Usted es uno de los académicos con más estudios en el derecho. Además de los cargos que ha ejercido, se ha graduado de dos doctorados y hoy es profesor en la Universidad de Tulane. ¿Cómo ve este debate que ha desatado la emergencia económica de Petro?
Carlos Bernal Pulido: Quisiera responder a esa pregunta con tres ideas esenciales. La primera es que una de las leyes de construcción del constitucionalismo colombiano ha sido no el presidencialismo, sino el hiperpresidencialismo. Es decir, la hipertrofia del Poder Ejecutivo en cabeza del presidente en comparación con los otros poderes. Nuestra Constitución de 1991 intentó mitigar esta hipertrofia con controles políticos y jurídicos, y uno de esos controles es la facultad de la Corte Constitucional de controlar la constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción y de los decretos de desarrollo.
SEMANA: ¿Cuál es la segunda idea?
C.B.: Una segunda punta es que, en la historia de América Latina, se ha visto una tendencia de los ejecutivos, no de todos, obviamente, a abusar de sus funciones, a extralimitarse. Eso sucede, sobre todo, cuando carecen de gobernabilidad y no tienen las mayorías para pasar los proyectos en el Congreso, como ha sucedido en Colombia en los últimos tres años; o cuando las cortes los han controlado. Eso desemboca, por ejemplo, en lo que vimos en México, cuando Amlo impulsó una reforma constitucional, aprobada en circunstancias cuestionables, que destituyó a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
SEMANA: ¿Y la tercera?
C.B.: Que la respuesta a no tener gobernabilidad es abusar de la facultad de expedir decretos y resoluciones para reformar cosas que están en la Constitución, es decir, para tomar decisiones que son inconstitucionales. Y, si las cortes no ponen frenos, se logra así mutar la Constitución, cambiarla. Este fenómeno se llama mutación constitucional. Pero yo creo que estamos ante un tipo muy especial de mutación constitucional que he llamado fraudulenta. ¿Por qué razón? Porque el Ejecutivo sabe que lo que está escribiendo es inconstitucional, y no le importa. Lo quiere imponer por la fuerza, con la expectativa de que nunca sea controlado y de poder capturar el Poder Judicial. Eso fue lo que pasó en Venezuela.
SEMANA: ¿Cómo se dio eso en Venezuela?
C.B.: Eso lo tiene estudiado el jurista Allan Brewer-Carías. Allí, Chávez y luego Maduro empezaron a emitir este tipo de decretos que eran inconstitucionales, pero al final capturaron a la Corte Suprema de Justicia. Por eso, uno lee la Constitución de Venezuela y es igual o incluso mejor que la nuestra, pero lo que pasa es que allí rige una realidad constitucional totalmente distinta a la que propone el texto de la Constitución, porque el Poder Ejecutivo logró capturar al Judicial y, mediante decretos inconstitucionales, cambió la realidad constitucional.
SEMANA: Concretamente, ¿está diciendo que la emergencia económica es abiertamente inconstitucional?
C.B.: Sí. Es abiertamente inconstitucional. Y la Corte Constitucional, de manera muy valiente, ha defendido la institucionalidad en el auto en el cual, por primera vez, suspendió una declaratoria de emergencia. Hay muchas razones, pero podría resumirlas en que la emergencia no pasa ni el juicio fáctico ni el valorativo. Los estados de excepción están creados para responder a situaciones sobrevinientes, y aquí el Gobierno invocó razones estructurales, como la necesidad de incrementar los recursos para la salud, la falta de pago de los subsidios de la energía, etcétera.
SEMANA: El Gobierno ha cuestionado el uso, justamente por primera vez, de la suspensión provisional en este tema.
C.B.: Es un tema difícil desde el punto de vista teórico, en el sentido de que esa facultad no está prevista en el artículo 241 de la Constitución. Pero lo mismo pasó en el famoso caso de Marbury vs. Madison, cuando en 1803 la Corte Suprema de Estados Unidos creó el control de constitucionalidad. La Constitución de Estados Unidos no atribuía esa competencia a la Corte. Sin embargo, desde entonces es claro que la Corte Suprema, para mantener la supremacía de la Constitución, debe controlar la constitucionalidad de las leyes y decretos, y que, si estos son incompatibles con la Constitución, la respuesta debe ser inaplicarlos.
En nuestro país tenemos un Gobierno que se empeña en producir normas inconstitucionales, cuyo objetivo no es aplicar la Constitución, sino desmontarla. El Gobierno, con la idea de la constituyente, ha sido muy explícito en decir que la Constitución no le gusta, no le sirve y no la quiere, y que por eso hay que cambiarla. La quiere poner a su manera, al mejor estilo del autoritarismo, según el cual no debe ser el presidente el que se rija por la Constitución, sino la Constitución la que se amolde al presidente. Ante un intento de este calado, creo que la Corte ha reaccionado muy bien.
SEMANA: Ha sido notorio el enfrentamiento del presidente no solo con las altas cortes, sino también con sus magistrados. En esta oportunidad, además, el mandatario ha decidido recusarlos. ¿Le parece fundamentado?
C.B.: En primer lugar, los mensajes de la cuenta de X del presidente denotan un absoluto irrespeto por la independencia judicial. Que el día en que se discutía la posible suspensión de la emergencia el presidente arremetiera en X contra el magistrado ponente, Carlos Camargo, es un irrespeto absoluto a la independencia judicial. Peores han sido los ominosos embates en contra del magistrado Ibáñez. Yo desearía que los órganos internacionales de derechos humanos se pronunciaran, porque se trata de una violación flagrante de esa independencia. En segundo lugar, una cosa que un presidente debería hacer cuando llega a ejercer sus funciones es leerse la Constitución y asesorarse bien de personas que realmente sepan de derecho constitucional. Además de revelar intenciones inconstitucionales, los ataques del presidente a la Corte, y también, en su momento, al Consejo de Estado, denotan un desconocimiento abierto de la institucionalidad constitucional.
SEMANA: El presidente ha dicho que los magistrados ya prejuzgaron al decidir la suspensión y que no deberían votar porque pagan impuesto al patrimonio. ¿Eso es válido?
C.B.: Esos dos argumentos para recusar a los magistrados son abiertamente implausibles. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en muchos autos, tiene dos doctrinas claras. La primera es que los magistrados no están impedidos para decidir sobre normas de carácter general que de alguna manera los afecten. Y la segunda razón es aún más débil: los magistrados nunca quedan impedidos cuando toman decisiones dentro del proceso. La suspensión provisional no es una decisión por fuera del proceso de control de constitucionalidad. El Consejo de Estado dicta medidas cautelares en muchos procesos y eso no es causal de impedimento para decidir de fondo. Entonces, esa también es una razón inaceptable.
SEMANA: Este debate jurídico se está dando en medio de una campaña política. ¿Qué riesgos tiene usar el debate constitucional para hacer populismo electoral?
C.B.: No podría hablar con autoridad, porque no soy científico político. Pero leí a un profesor de Princeton que habla de un concepto llamado “la política del resentimiento”. Cuando uno lee pronunciamientos del Gobierno nacional en el sentido de que la Corte está decretando la suspensión para los “megarricos”, porque ese es el término que usan, queda claro que eso tiene un impacto electoral si el electorado muerde el anzuelo del resentimiento. Eso me parece bastante peligroso. Una nación no se construye, sino que se divide cuando se apela al resentimiento.
SEMANA: Cuando usted renunció a la Corte Constitucional, quedó en el aire una sensación de malestar con el alto tribunal y la percepción de que era un organismo muy político. ¿Sigue pensando lo mismo?
C.B.: Decir que una Corte Constitucional es política es como decir que el agua moja. Todas las cortes son políticas porque interpretan la Constitución Política. Pero esas no fueron las razones por las que yo renuncié. Fueron temas estrictamente personales. Lo que sí quiero decir es que, con las decisiones de la semana pasada, la Corte Constitucional está reivindicando su papel como guardián de la Constitución y de la institucionalidad.
Siempre recuerdo la historia del molinero de Sanssouci y el emperador Federico II el Grande de Prusia. El emperador decidió expropiarle el molino, y el molinero le respondió: “Todavía hay jueces en Berlín”. Llevó su caso a la Justicia y se declaró ilegal la expropiación. Yo aplaudo por eso a la Corte. Creo que, gracias a la mayoría de magistrados que han exhibido imparcialidad e independencia, los colombianos podemos estar tranquilos.