Las integraciones empresariales son recurrentes en el mercado global y en el nacional. En el primer semestre de este año se han presentado 71 operaciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), varias de ellas correspondientes a operaciones globales con efectos en Colombia y otras diseñadas específicamente para el mercado nacional.
Si bien el número de transacciones bajó con relación a un año atrás, se trata de operaciones estratégicas de mayor tamaño y en diferentes sectores productivos como el de cementos, combustibles, retail y energía, entre otros, que de una u otra forma modifican la estructura competitiva del mercado, cuyo impacto en la competencia depende de cada caso.
Firmas de abogados especialistas en competencia aclaran que concentración o integración no es automáticamente perjuicio. Por el contrario, puede significar la entrada de nuevos jugadores que inyecten inversión, mayores eficiencias, más dinámica en la competencia y aceleración en procesos de innovación.
“Lo verdaderamente importante es analizar, entre otras cosas, los beneficios o eficiencias que se pueden generar, la capacidad de respuesta del mercado, la posibilidad de entrada de nuevos competidores, las condiciones de demanda y los posibles efectos frente a los consumidores”, señala Laura Torrado, socia en Posse Herrera Ruiz.
En eso coincide Alejandro García, socio de Brigard Urrutia, quien complementa que las integraciones empresariales exitosas generan valor, impulsan el crecimiento económico y fortalecen la competitividad de los sectores en los que se presentan.
“Cada operación es distinta y responde a lógicas de mercado particulares, pero en conjunto estas transacciones muestran confianza en el país como destino de inversión”, destaca.
Para Jorge Jaeckel, socio fundador de Jaeckel Montoya Abogados, incluso pueden incrementar la dinámica y promover el acceso de mejores productos y servicios para el consumidor.
Sin embargo, otros advierten que no deja de existir un riesgo en las integraciones, aunque eso dependerá de cada caso: la desaparición de una fuente de competencia, lo que puede reducir el número de oferentes o compradores, aumentar la concentración y modificar incentivos competitivos de las empresas restantes en el respectivo sector productivo.
“El problema aparece cuando la integración facilita aumentos de precios, reducción de calidad, menor innovación, exclusión de competidores, deterioro de las condiciones para proveedores o consumidores, o una coordinación más sencilla entre los pocos actores que permanecen en el mercado. La evaluación, por tanto, debe concentrarse en establecer si esos riesgos son probables y si existen mecanismos efectivos para prevenirlos”, advierte Jorge Sánchez, socio en JSM Abogados.
Laura Torrado agrega que lo que debe vigilarse de cerca es que no se eleven las barreras de entrada, que no se cierre el mercado a nuevos competidores y que no se creen condiciones que faciliten el abuso de posición dominante.
Para Pablo Márquez, socio de la firma Veria Asesores, lo preocupante en una integración es el efecto acumulativo. “Si en un mismo periodo convergen integraciones en telecomunicaciones, retail y combustibles, la economía colombiana podría experimentar una reconfiguración simultánea de la estructura competitiva de varios mercados de bienes esenciales. Eso exige de la SIC no solo un análisis caso por caso, sino una visión sistémica que hasta ahora el marco normativo colombiano no contempla expresamente”.
Control previo
En Colombia, la SIC cuenta con las herramientas y los mecanismos que le permiten establecer si una operación genera poder de mercado de las empresas que intervienen en la transacción.
Para Felipe Serrano, socio director de Serrano Martínez CMA en derecho de competencia y antimonopolio, Colombia cuenta con un régimen de control previo para mitigar los riesgos que puedan implicar las integraciones.
“La Ley 1340 de 2009 faculta a la SIC para intervenir antes de que la operación se materialice. Cuando una integración tiende a restringir indebidamente la competencia, la autoridad puede objetarla o, si considera que los efectos anticompetitivos son mitigables, aprobarla sujeta a condicionamientos estructurales o de comportamiento —como la desinversión de activos o la obligación de mantener condiciones comerciales no discriminatorias—”, explicó.
Por su parte, Diego Cardona, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero Du & Uría (PPU), señala que la gran mayoría de las integraciones que se informan a la SIC son aprobadas sin condicionamientos, precisamente porque no restringen la competencia.
“El control de integraciones no existe porque las fusiones sean sospechosas, sino para identificar los casos en que sí hay riesgo para el mercado”, dijo.
Y ese control ha funcionado. Torrado explica que ese régimen contempla un trámite abreviado de simple notificación para las operaciones en las que los que intervienen tienen menos del 20 por ciento de participación en todos los mercados relevantes y un trámite de preevaluación por fases para casos más complejos.
“Esto le da pie a la SIC para autorizar, condicionar u objetar operaciones que puedan producir efectos restrictivos antes de que se consuman. Además, tiene facultades amplias: puede recolectar información de mercado y realizar estudios sectoriales independientes de las operaciones de integración, lo que le permite conocer a fondo las dinámicas competitivas”, señaló.
Hay peros
Si bien las firmas de abogados consultadas destacan las herramientas que tiene y el trabajo técnico que realiza la Superintendencia en el cuidado de la libre competencia, hay alertas sobre lo que llaman la atención.
Nicolás Cardona, socio de Brigard Urrutia, advierte que de tiempo atrás, abogados expertos en competencia han llamado la atención sobre la necesidad de una mayor independencia de la SIC frente al Gobierno.
Por su parte, Jorge Sánchez, de JSM Abogados, señala además que es indispensable también que la SIC aplique las herramientas con que cuenta con mayor rigor.
“La autoridad debe exigir información completa, realizar análisis económicos suficientemente profundos y evitar que una actitud excesivamente deferente frente a las empresas termine generando distorsiones difíciles de revertir”, señaló.
Y para Jorge Jaeckel, es necesario crear una agencia dedicada exclusivamente a decidir los procesos “en que se cuestionan prácticas restrictivas de la competencia y que esa autoridad sea independiente del Gobierno. En esa estructura es vital que la entidad que decide sea distinta e independiente de la que acusa (que puede seguir siendo la SIC o una agencia del Gobierno), de tal forma que el acusador y el fallador no sean la misma entidad y exista igualdad de armas frente a quien decide el proceso e impone la sanción”.